Sentencia Social Nº 1356/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 1374/15 - FS SENTENCIA Nº 1356/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, PRESIDENTA DE LA SALA
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMA. SRA. DÑA. CARMEN PEREZ SIBON
En Sevilla, a 18 DE MAYO DE 2016
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1356/16
En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 886/14; ha sido Ponente
la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Luis María contra SERVICIO PUBLICO DE EMPELO ESTATAL sobre DESEMPLEO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/03/15 por el Juzgado de referencia, .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1,- D. Luis María ha estado de alta en el RETA desde 1 de diciembre de 2009 hasta el día 29 de febrero de 2012. EL CNAE es 5610 'Restaurantes y Puestos de Comidas ' 2,- Desde el día de 1 de marzo de 2012 hasta el día 10 de marzo de 2012, prest#`o servicios por cuenta ajena para Mariscos el arena. S.L.U.

3,- En fecha 15 de marzo de 2012, se dicta por el Servicio Público de Empleo Estatal resolución por la que se reconoce prestación por desempleo desde 11 de marzo de 2012 a 10 de mayo de 2013 con base reguladora diaria de 40,5 euros.

4,- En fecha 3 de abril de 2012 se presenta solicitud de pago único de la prestación por desempleo y por resolución de fecha 10 de mayo de 2012, se acuerda aprobar el abono de la prestaicón por desempleo en su modalidad de pago único y se le abona la suma de 5,574,42 duros.

5,- Desde 1 de junio de 2012 hasta el 31 de enero de 2014 vuelve a estar de alta como autónomo.

El actor en fecha 1 de abril de 2012 adquiere mercancías por importe de 852 euros y 1129,85 euros, alquila máquina de café en fecha 3 de abril de 2012, abona tasa por ocupaciópn de la vía con mesas y sillas y en fecha 15 de marzo de 2012, alquila local comercial, firmando contrato el 15 de marzo de 2012.

6,- Tras la tramitación del oportuno expediente, se dicta resolución en fecha 3 de mayo de 2013 en la que se declara la existencia de percepción indebida de prestaciones por dicho importe.

La reclamación previa deducida en fecha 14 de febrero de 2014 fue desestimada por resolución de fecha 24 de junio de 2014 (folio 51 que se da por reproducido). Junto con la reclamación previa se presentó carta explicativa, contrato de arrendamiento, abono de tasas y solicitud de pago único.

7,- El trabajador ha prestado servicios para Milodon S.L.: Dese 4 de octubre de 2012 hasta el 18 de octubre de 2012, desde el 22 de octubre de 2012 hasta el día 31 de octubre de 2012 y desde 2 de noviembre de 2012 hasta el 6 de enero de 2013.

Para Everardo , presta servicios, desde el 10 de enero de 2013 hasta el 18 de marzo de 2013 y desde el 19 de marzo de 2013 al 26 de diciembre de 2013. Desde el 10 de enero de 2013 al 26 de diciembre de 2013.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y dejó sin efecto la Resolución del SPEE de 3-05-13, y de 24-06-14, que la confirmaba, declarando indebida la prestación de desempleo en su modalidad de pago único en cuantía de 5.574,42 euros, se alza en suplicación el Servicio Público, articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción del art. 7.2 en relación con el art. 4.1 del Real Decreto 1044/1985 de 19 de junio , que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe.

Sostiene que no se cumple la finalidad del Real Decreto citado, que es la de propiciar la iniciativa de autoempleo, ya que el actor tenía el negocio montado con anterioridad; debiendo presumirse por tanto el fraude, en contra del criterio sentado por la sentencia recurrida.

Y además, añade que del expediente administrativo se infiere, y en este sentido se manifestó igualmente en el acto del juicio, que la causa principal que llevó a declarar la percepción indebida fue la no justificación en plazo de la inversión prevista; pese a habérsele requerido así en la Resolución que le concedió el pago único, y en dos requerimientos posteriores.

La sentencia de instancia entendió que al actor no se le notificó la Resolución en la que se requería la aportación de la documentación justificativa del inicio de la actividad empresarial. En cuanto a la alegación relativa a la vulneración de la finalidad de la prestación, por entender que la actividad ya se ejercía con anterioridad, señala que tal motivo de oposición no fue alegado en el expediente administrativo; y entendiendo que el fraude debe acreditarse, ya que no se presume, concluye que en el presente supuesto, se acreditó que el actor realizó importantes gastos para establecerse como autónomo, estando en tal situación durante un período prolongado.

Centrado así el debate jurídico, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, que resultó inalterado, resulta que al actor se le reconoció la prestación por desempleo en Resolución de 15-03-12; que el 3-04-12 solicitó el pago único de la prestación, que le fue reconocido en fecha 10-05-12, abonándole un importe de 5.574,42 euros.

Ciertamente no consta la notificación de dicha Resolución en la que se condicionaba la efectividad de la Resolución a que en el plazo de un mes se iniciase la actividad y presentase en la Oficina del SPEE la documentación de haberla iniciado (justificante de la inversión realizado, pago de las cotizaciones al RETA).

Alega el actor que conoció el reconocimiento del pago único, porque vio el ingreso en su cuenta.

El día 15-03-12, el actor alquiló un local comercial; el 1-04-12 adquiere mercancías, por importe de 852 euros y 1129,85 euros; el 3-04-12 alquiló una máquina de café y abonó tasa por ocupación de la vía con mesas y sillas; y el 1-06-12 causa alta como trabajador autónomo; situación en la que se mantuvo hasta el 31-01- 14.

Ciertamente, el art. 23 de la Ley 31/1984, de 2 de agosto de Protección por Desempleo establecía en su apartado 3 la posibilidad, cuando así lo determine algún programa de fomento del empleo, de que la Entidad Gestora pudiera abonar de una sola vez el valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente al período a que tenga derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas. En este mismo sentido se pronuncia el art. 228.3 de la LGSS (Real Decreto legislativo 1/1994).

Por su parte, el art. 4.1 del Decreto 1044/1985 de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe, establece que una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido, y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad social o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación.

Y el art. 7.1 del referido Real Decreto indica que la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido, será considerada pago indebido, con la consiguiente obligación del beneficiario de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas; y en su apartado 2, se establece una presunción iuris tantum entendiendo, salvo prueba en contrario, que no existió afectación, cuando el trabajador en el plazo previsto en el art. 4.1 no hubiera acreditado los extremos indicados en el mismo.

Debemos resolver en el presente recurso si el actor percibió indebidamente las cantidades abonadas en concepto de pago único de la prestación de desempleo por el hecho de no haber acreditado el inicio de la actividad laboral para la que se le concedió la prestación; y resolver además, si ciertamente se produjo tal inicio de actividad en el plazo de un mes, o si la misma ya se había iniciado con anterioridad, como sostiene el SPEE, no cumpliéndose por tanto la finalidad pretendida por la norma analizada.

La Jurisprudencia ha venido señalando al respecto, que las exigencias formales que se incluyen en la norma analizada, se explican en relación a la finalidad de esta modalidad de prestación por desempleo: favorecer el autoempleo, como consta en la propia Exposición de Motivos del Real Decreto 1413/2005; y ciertamente, se razona que si por el trabajador ya se disfruta previamente de esa condición de autoempleado (por estar ya incorporado a una cooperativa o sociedad laboral o por haber iniciado ya la actividad como trabajador autónomo), no es necesario poner en marcha ese instrumento de fomento de un autoempleo que ya existe. Pero eso conduce a interpretar flexiblemente la exigencia de anterioridad de la solicitud. ( SSTS de 15-10-09 , 29-09-11 ).

En el supuesto que analizamos, al hilo de la narración fáctica anteriormente expuesta, y recordando como dice el Alto Tribunal, que la disposición estudiada tiene por finalidad propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a Cooperativas a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior, habremos de analizar si en el presente supuesto, se cumplió tal finalidad.

Y lo cierto es que la sentencia recurrida estimó acreditado que el actor, al que se le reconoció la prestación el día 15-03-12, y al que se le aprobó el abono de la misma en pago único el 10-05-12, alquiló un local comercial el 15-03-12, compró las mercancías en abril de 2012, e incluso abonó la tase por ocupación de la vía con mesas y sillas, y se dio de alta en RETA el 1-06-12, permaneciendo en tal situación hasta el 31-01-14. Con lo que, al margen de que con anterioridad hubiera estado de alta en RETA, en la actividad de restaurantes y puestos de comidas hasta el 29-02-12, ello no obsta para que iniciase una nueva actividad, tras el reconocimiento de una prestación por desempleo posterior; y se acreditó el inicio de tal actividad en el plazo de un mes, como exige el precepto en cuestión; por lo que, aun cuando no acreditase al SPEE ese inicio de la actividad en el plazo de un mes, como exigía la Resolución aprobatoria (cuya fecha de notificación, por otra parte, no consta) resultó acreditado que existió afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se concedió por lo que se desvirtuó la presunción iuris tantum del art. 7.2 del RD 1044/85 ; y consecuentemente no puede hablarse de fraude de ley, siendo por tanto ajustado a derecho el criterio mantenido por la juzgadora de instancia, que dejó sin efecto la Resolución del SPEE que declaraba indebida la prestación; lo que conlleva la confirmación de la citada sentencia, con desestimación del presente Recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la sentencia de fecha 9/01/15 dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESEMPLEO formulada por Luis María contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 18/05/16 La extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes.- Doy fe.