Sentencia SOCIAL Nº 1356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2502/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.356/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de Mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2502/18 , interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y
ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 25/06/18 ,
en Autos núm. 386/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Bernarda en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/06/18 , que contenía el siguiente fallo: '1º. Estimo la demanda interpuesta por doña Bernarda en reclamación de derecho y cantidad siendo demandada la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y LA CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declaro el derecho de la actora a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , en el periodo reclamado de enero de 2016 a 31 de mayo de 2018 a razón de 105,25€ mensuales.

2º. Condeno a la Consejería de Hacienda y Administración Pública y a la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía a abonar a la parte actora la cantidad de 3.050,25 € en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por el período comprendido entre enero de 2016 a mayo de 2018 ambos incluidos.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. La demandante doña Bernarda , mayor de edad, nacida el NUM000 -1964, titular del DNI número NUM001 , es personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría de Personal de 'Vigilante' (Grupo V) y viene prestando sus servicios como interina, para la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, en el Centro de protección de Menores ' DIRECCION000 ' de Granada, devengando un salario de conformidad con lo establecido en el VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Segundo. La actora desempeña en su puesto de trabajo del Centro de protección de Menores ' DIRECCION000 ', centro dependiente de la Delegación Territorial de la Consejería de Granada, en el período que se contrae la presente reclamación (enero de 2016 al 31 de mayo de 2018) las funciones que para su categoría profesional se indican en el indicado convenio colectivo, en contacto y convivencia con los menores acogidos y en concreto las siguientes: Seguridad y vigilancia de los espacios cerrados o abiertos, locales, puntos fijos, instalaciones que se les señalen, con sujeción a las disposiciones legales generales y específicas que se les impartan. Apertura y cierre a los accesos, control de iluminación, etc. Toman las medidas necesarias en aras de la seguridad de los espacios confiados, tomando nota y dando cuenta a sus superiores de cuantas anomalías e incidencias ocurran. Denuncia todas las infracciones a los reglamentos en vigor en las zonas y actividades que estén sometidas a su vigilancia y custodia. Para la realización de estas funciones tienen que estar en contacto con los menores en los espacios del Centro. Se han producido hurtos por los menores en los almacenes de alimentación de la cocina, así como incidentes con los utensilios de cocina y herramientas de trabajo peligrosos. Se han dado casos de estar presentes en conflictos y peleas entre los menores, lo que ha motivado tener que intervenir en alguna ocasión con el riesgo que esto supone a los vigilantes.

Así como la realización de las labores propias de vigilancia en la entrada y salida de los centros y todas las zonas comunes. Realización de cualquier otro trabajo de similar o análoga naturaleza que se les encomienden en relación con sus funciones.

Tercero. El Centro de protección de menores ' DIRECCION000 ' al igual que el centro ' DIRECCION001 ' viene dedicado a la acogida de menores extranjeros no acompañados (MENAS) de edades comprendidas entre los 14 y los 17 años, por el programa del acogida inmediata. Los menores que acceden al centro proceden en gran parte del DIRECCION002 , Marruecos, o regiones subsaharianas, en los que confluyen diferentes problemáticas sociales (problema de interculturalidad, machistas, niños procedentes de familias desestructuradas, etc.) y físicas (enfermedades infecto-contagiosas, DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , DIRECCION006 , DIRECCION007 ...). Situaciones que generan estrés intenso y gran carga emocional en los trabajadores, así como muchos incidentes que ocurren y deben ser denunciados en comisaría, como agresiones físicas y verbales, amenazas, coacciones, etc. Los menores que ingresan en este Centro de Protección de menores lo hacen en régimen abierto y se diferencian de los que ingresan en los Centros de Reforma de Menores Infractores, pues en éstos últimos los ingresan en régimen de internamiento por haber cometido algún hecho delictivo.

Se señalan que estos menores, entran al centro, después de la hora fijada, sobre las dos o tres horas de la madrugada, en estado de embriaguez, o tras consumir droga o pegamento.

La actora, así como otras compañeras del servicio vigilancia, están en contacto con estos menores desde que entran, permanecen y se marchan del Centro.

Cuarto. La actora sufrió una agresión el pasado 4 de octubre de 2017, por lo que presentó denuncia ante la Guardia Civil el 5 de octubre de 2017, del tenor literal siguiente: 'Que la compareciente es vigilante de seguridad en el centro de menores DIRECCION000 de Granada y en el día de ayer cuando se encontraba ejerciendo las labores propias de sus función y cuando se disponía a cerrar una cancela de hierro, tres menores que se hallaban junto a ella, cogiendo dicha cancela, la cerraron bruscamente, machacándole con la cana de hierro el dedo índice de la mano izquierda' (folio 28).

Quinto. El servicio de prevención ajeno, ha realizado una evaluación inicial de riesgos laborales del Centro de Menores DIRECCION000 , en su evaluación el indicado servicio de prevención contempla el riesgo de contraer enfermedades como DIRECCION008 , DIRECCION003 o DIRECCION007 entre el riesgo de exposición de agentes biológicos, con una probabilidad baja de valores de riesgo tolerables. Entre las medidas correctoras se propone por el mencionado servicio de prevención, la realización a los menores de reconocimientos médicos antes de acceder al centro para poder conocer las enfermedades de las que pudieran ser portadores. En la mencionada evaluación inicial de riesgos, no se incluye referencia alguna a eventuales agresiones o imprecaciones que pudiera sufrir el personal con categoría de personal de servicio doméstico.

Sexto. Se han dictado varias sentencias, en concreto la sentencia 1190/13 de 19 de junio de 2013, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, recurso 824/13 por la que se ha reconocido el citado plus a los trabajadores del centro.

Séptimo. Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, que en su artículo 58 regula los complementos y pluses salariales, fijándose en su apartado 14 el Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. El importe del plus de peligrosidad se fija en el 20% mensual del sueldo base. Se fija la cantidad del indicado plus, para el salario del Grupo V en 105,25€/mes para los años reclamados 2016 a 2018.

Octavo. La actora solicita en su demanda interpuesta el 20 de abril de 2017 y aclarada en el acto de juicio, se dicte sentencia por la que se le 'reconozca el derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y/o toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , condenando a las demandada al abono de 3.050,25€ por el período comprendido desde e de enero de 2016 al 31 de mayo de 2018 ambos inclusive.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - A la actora Dª Bernarda , personal laboral de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Vigilante (grupo V) en el Centro de Protección de Menores DIRECCION000 de Granada ,por la sentencia de instancia le ha sido reconocido el derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el periodo reclamado de enero de 2016 a mayo de 2018 a razón de 105.25 € mensuales, siendo condenadas las Consejerías codemandadas a abonar a la actora por dicho concepto la suma de 3050,25 €.

Y contra la misma se alza en suplicación la Letrada de la Junta de Andalucia, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el primer motivo, al amparo del art 193 b) se pretenden dos modificaciones. En primer lugar que se cambie el principio del hecho probado cuarto, en el que figura que: 'La actora sufrió una agresión el pasado 5 de octubre de 2017 ' por este otro párrafo:' La actora sufrió daños el pasado 5 de octubre de 2017', motivo que no puede prosperar al estar fundada en una interpretación errónea del folio 28 de las actuaciones en el que figura la denuncia que presentó la demandante ante la Policía Nacional el día 5 de octubre de 2017, contra tres menores que residen en el Centro DIRECCION000 , de cuya lectura en su integridad del documento, no puede considerarse erróneo hablar de agresión, pues en dicho atestado se estampa, que cuando se encontraba desempeñando las labores propias de su función y se disponía a cerrar una cancela de hierro, tres menores que se hallaban junto a esta, cogieron dicha cancela y la cerraron bruscamente, machacándole con la cadena de hierro, el dedo indice de la mano izquierda, haciendo constar que no fue un hecho fortuito, sino que estos tres jóvenes, que son problemáticos en el centro cogieron la cancela y la cerraron bruscamente con la clara intención de provocar algún daño a la denunciante. Con lo que el termino de agresión esta bien empleado en la medida en que la forma de acontecer los hechos describe una acción de violencia ejercida sobre la actora, aunque no sea dándole golpes con la mano. Y en segundo lugar que se elimine la frase que figura en el hecho probado quinto y en la que consta que: En la mencionada evaluación inicial de riesgos, no se incluye referencia alguna eventuales agresiones o imprecaciones que pudiera sufrir el personal con la categoría de servicio domestico. Y a lo que tampoco puede accederse, pues no se cita la prueba de la que se desprende el pretendido error, y no ha prosperado la petición de la eliminación del aserto referente a la existencia de la agresión sufrida por la actora.



SEGUNDO. - Al amparo del art 193 c) de la LRJS , se invoca la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía que hasta la firma de uno nuevo es el que sigue en vigor y de la Resolución de 2 de Febrero de 1998 (BOJA nº 24 de 3 de marzo de 1998) sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, e infracción de las SSTS de 13 de diciembre de 2002 y 20 de enero de 2004 . Y ello al no haberse estimado por la sentencia de instancia la alegación de falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad.

Infracción que no puede ser apreciada, pues ya esta Sala en sentencias dictadas en los recursos nº 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 , estimaba, que, una vez interesado por el trabajador el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquélla, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 donde ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, siendo de resaltar, que pese al tiempo transcurrido aún no se ha observado por la demandada los trámites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaría al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

Siendo así que en el supuesto ahora enjuiciado, como resulta del expediente administrativo al folio 16 y vto la actora formuló en su día la petición inicial a la correspondiente Consejería, pero sin embargo no ha recaído aún resolución expresa al respecto lo que no le puede ser imputable a la demandante .



TERCERO .- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, alegándose que no se ha acreditado suficientemente el contacto directo, continuado y permanente con los usuarios del centro, ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad habituales que es lo que justifica el reconocimiento de dicho plus, concluyendo que los riesgos potenciales a los que pueda estar sometido este colectivo, ni es permanente o habitual, ni ha quedado acreditado en los casos concretos, que se haya materializado en un daño real ni es predicable sólo de los puestos de trabajo que desempeñan, por lo que no concurren los requisitos del indicado plus de peligrosidad.

2. La respuesta al presente motivo debe partir de que los hechos declarados probados han quedado inmodificados, al no haber prosperado la censura de hecho y en especial los hechos probados segundo a quinto.

3. En relación específica a los puestos de trabajo desarrollados por personal, con las categorías de cocinero, personal de servicio doméstico y vigilantes, en el Centro de Protección de Menores DIRECCION000 , hoy nos vuelve a ocupar una reclamación de una vigilante de dicho Centro DIRECCION000 , esta Sala de Granada, en aras a la seguridad jurídica ( artículo 9 CE ) y en atención a la congruencia, debe estar a lo ya expuesto en iguales circunstancias en la sentencias firmes de fechas 21-10-2015 (Rec 1286/2015 , dimanante de los acumulados Autos nº 593/2014 a 604/14 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 5, Granada), en virtud de catorce demandas formuladas reclamando el indicado plus, y en la Sentencia 23-04-2015 (Rec.

250/2015 , autos nº 914/2013 acumulados los nº 915/2013, seguidos en el Juzgado de lo Social nº 3, Granada), donde ante igual planteamiento de la Junta de Andalucía recurrente, se confirmaba la sentencia dictada en la instancia, y era desestimado el recurso, expresando en esta última: '
PRIMERO.- Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora y se le reconoce las cantidades que reclaman en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en función del trabajo que realizan al amparo del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Se alega por el recurrente infracción jurídica.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c de la LRJS por infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 por el que se aprueban los procedimientos y criterios parta el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Efectivamente el art. 58.14, precepto del Bloque Paccionado dispone, bajo la rúbrica 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad' que éste 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'. También, ello es cierto, establece que 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y definición de los puestos de trabajo'.

Contra la sentencia, que declaró que los actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores ' DIRECCION001 ', con la categoría profesional de Oficial 1º de cocina uno y la otra Personal de servicio doméstico tenían derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía , imponiendo a la Consejería demandada la condena a abonarle la suma de referencia por tales conceptos, se alza en suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía, habiendo sido impugnado el recurso de contrario.

El examen del motivo pasa por recordarse que sobre el plus de peligrosidad, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (RJ 2009, 124) (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (RJ 2009, 665) (Rec. 4396/07 )... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y ...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008 , 7684) (Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), ..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , ..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

En el presente caso, queda acreditado que los menores que acceden al citado centro 'debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, consumo de sustancias tóxicas, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo, y en particular, casos de trato discriminatorio a las mujeres, agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de cometimiento físicos'.

Como al efecto ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 23 de enero del 2014 respecto de una ayudante de cocina: '...Expuesto lo anterior, el recurso debe ser desestimado, ya que la censura jurídica no puede considerarse acertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna. En la norma que se cita como infringida se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por los actores, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión del demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'. En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por el actor según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, el recurso debe ser desestimado.' 4. Y en orden a los vigilantes de seguridad del indicado Centro de Protección de Menores DIRECCION000 , el fundamento cuarto de la mencionada sentencia de esta Sala de fecha 21- 10-2015 que fue estimatoria parcial, se exponía: '

CUARTO.- Sobre aquellos trabajadores que no perciben complemento especifico, tiene dicho la sentencia de instancia (hecho probado cuarto), que, 'los trabajadores que actúan como vigilantes o porteros, sufren altercados con los menores, motivados por los horarios de entrada y salida del centro cuando deben intervenir en el acceso, sufriendo insultos y agresiones, siendo ocasionalmente requeridos por ciudadanos que han tenido incidentes con los menores fuera del centro. Deben intervenir cuando están presentes en incidentes entre los menores en auxilio de los educadores, y existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con ellos. El personal de limpieza y personal de servicio doméstico, han sufrido igualmente agresiones verbales cuando tienen contacto con los menores al servirles la comida, al realizar la limpieza de sus habitaciones o al recoger o entregarles la ropa. Existe riesgo de contagio de enfermedades por el contacto con los menores y al realizar la limpieza de sus ropas y habitaciones. Especialmente las mujeres por su condición de tales, son menospreciadas por los menores extranjeros. En general todos los trabajadores han sufrido altercados con los menores, agresiones verbales, riesgos de contagio de enfermedades, gran conflictividad' Se contemplan unas circunstancias fácticas de iguales riesgos que la que fue objeto de las Sentencia de esta Sala de fechas de 19 de junio de 2013 (Rec. Nº 824/13 ) y 23 de abril de 2015 (rc. 200/2015 ), que reconoció a los allí actores, trabajadores en el Centro de Protección de Menores ' DIRECCION001 ', en su condición de vigilantes, limpiadoras, PSD y ayudantes de cocina, el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute. Dice dichas sentencias que 'sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que las labores desarrolladas por la actora, tal como aparecen descritas en la relación de probanza de la Sentencia de instancia, comportan un índice de riesgo que en absoluto puede considerarse predicable del que es común en la profesión de la demandante, y por consiguiente debe reconocerse al mismo el derecho al percibo del plus que reclama, sin perjuicio de que si se adoptan las medidas de seguridad que resulten adecuadas, las que en el expresado relato histórico no constan como existentes, desaparezca dicho derecho, tal como en el Convenio Colectivo se prevé. Por otra parte, en la sentencia de 7 de septiembre de 2004 , se acoge igualmente la pretensión deducida por el trabajador, recordando que 'tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia'.

Es cierto que esta Sala en distintas sentencias, ha desestimado las pretensiones de algunos de los trabajadores, cuando tienen categorías similares a la de la hoy actora, como es la de ayudantes de cocina pero, como recuerda la sentencia de 5 de marzo de 2008 , 'el que otros empleados...lo perciban no otorga derecho alguno a quien acciona por cuanto esta materia... ha de examinarse cada caso y período temporal concreto de forma tal que, aún cuando lo perciba en un determinado lapso de tiempo ello no significa que en otro diferente se le niegue el derecho', y así en los casos examinados por dichas sentencias se describían dichos trabajos como ajenos a puestos de riesgos, y en el presente caso, como ha quedado expuesto, el de los demandantes descrito es puesto en relación con los presupuestos de hecho que conlleva el reconocimiento del plus reclamado, sin que haya existido petición de la Consejería recurrente para la modificación del relato de hechos probados, donde se dejara constancia de la adopción respecto a dichos puestos de trabajo de adecuadas medidas correctoras.

En definitiva, en el presente caso, a la vista de la peligrosidad de las funciones desempeñadas por la actora según el relato de hechos probados, sin que, por otro lado, conste la adopción de medida alguna que procure su eliminación, ni que la retribución del puesto en cuestión sea, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, que es lo que dio lugar a la estimación del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía en los Recursos nº 81 y 82/14 entre otros al abonarse a los allí educadores del Centro de Protección de DIRECCION009 en la RPT el complemento específico, por lo que no puede entenderse que se haya producido la infracción del complemento de puesto de trabajo del art. 58.5º del VI Convenio Colectivo que rige la relación entre las partes, como se aduce por la Consejería recurrente en el tercer y último motivo de su escrito. Por todo ello el recurso, respecto a estos últimos trabajadores, debe ser desestimado.' Por ello este motivo tampoco puede prosperar, siguiéndose con ello el mismo criterio que para otro vigilante de dicho Centro DIRECCION000 se siguió por la Sentencia de esta Sala dictada el 5 de diciembre de 2016 al resolver el Recurso de Suplicación nº 1619/2016 .



CUARTO .- En el correlativo ordinal denuncia la recurrente infracción del art. 5 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre en relación con el art. 7 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y con el art. 22 apartados dos y cuatro de la ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 y que estima en este caso cometidas por cuanto como en síntesis aduce, en base a dicha normativa básica tanto estatal como autonómica en materia presupuestaria, resulta evidente que de ningún modo es posible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, ya que ello supone la autorización de una propuesta de gasto en materia de personal que no resulta posible.

Infracciones que no pueden ser apreciadas, por cuanto como viene estimando esta Sala para supuestos análogos al de Litis en que se articula idéntica censura jurídica por la ahora recurrente, dichas normas fiscales y tributarias, que suponen en cierta medida limitaciones a derechos reconocidos a los trabajadores en normas Paccionadas o de otra índole de inferior rango, responden según su Exposición de Motivos a paliar la actual coyuntura económica y la necesidad de reducir el déficit sin menoscabar la prestación de los servicios públicos esenciales. Ello, así sigue expresando la Exposición de Motivos del RD Ley 20/2012, hace necesario mejorar la eficiencia de las Administraciones Públicas en el uso de los recursos, con objeto de contribuir a la consecución del inexcusable objetivo de estabilidad presupuestaria, derivado del marco constitucional y de la Unión Europea. En dicho orden de cosas, el Gobierno ya ha adoptado medidas de contención de gastos de personal, así el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, establece que en el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011. Igualmente, durante el ejercicio 2012 no se podrá realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación. Por otro lado, a lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal etc. etc. pero, dicho lo cual, esta finalidad Legislativa tanto Estatal como Autonómica, no responde a lo que es el caso que es objeto de este proceso. No estamos en el supuesto de la necesidad de recortar el gasto público, de congelación de la oferta de empleo público, de fijar las jornada de trabajo y otras medidas que, tal y como se expresa en éste RD Ley y en la. La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, tienden a conseguir el fin paliativo a que se ha hecho referencia. Tales medidas tendentes a la solución del conflicto económico que el Estado tiene planteado pueden ser completadas y se conseguirían,sin lugar a dudas, con decisiones políticas/económicas/organizativas diferentes a aquélla que, violando un principio de estricta justicia, lo que hace es retribuir un 'exceso' en el riesgo y tareas de un determinado puesto de trabajo. Dichas normas en modo alguno contemplan, ni podrían hacerlo, la retribución mediante pluses o complementos de determinados servicios excepcionales que así lo reclaman. Es cierto que el Art. 7 del tan citado RDL dispone, bajo la rubrica 'Modificación de los artículos 48 y 50 de la ley 7/2007, de 12 de abril, de estatuto básico del empleado público y medidas sobre días adicionales' que ' 01-11 - 2015: apa.1 y 2 derogado por D de. única.6 de RD Leg. 5/2015 de 30 octubre 2015 desde la entrada en vigor de este Real Decreto -Ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza' pero ello no se traduce en eliminar la retribución y complemento reclamado en éste caso y que, como se dijo, responde a un principio de elemental justicia. Todo reconduce a la misma cuestión, que el trabajador realice sus tareas dentro de los límites y con los riesgos inherentes a su profesión y categoría y por los que se le retribuye pero el exceso, aquél que responde a necesidades coyunturales de la Administración y que implican unos sacrificios, riesgos y penosidad que no se contemplan en sus bases retributivas no pueden ser eliminados.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número. Seis de los de Granada el 25 de junio de 2018, en Autos núm. 386/17 seguidos a instancia de Dª Bernarda , en reclamación sobre MATERIA LABORAL INDIVIDUALES, contra la mencionada recurrente debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se impone a la parte recurrente en concepto de costas comprensivas de los honorarios de la abogada de la trabajadora recurrida la suma de 200 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2502.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2502.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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