Sentencia Social Nº 1357/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2008 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 2519/08

Recurso contra Sentencia núm. 2519/08

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a veintiocho de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1357/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 26 de marzo de 2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 753/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Ernesto , asistido por el letrado Inmaculada Sánchez De Prado, contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de marzo de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ernesto, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, y ASEPEYO , Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la S.S. nº 151 , sobre Incapacidad, debo de ABSOLVER Y ABSUELVO, a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ernesto, con DNI Nº NUM000, fecha de nacimiento 20.07.56, con nº de afiliación NUM001 , venía prestando sus servicios como montador de mobiliario urbano para la mercantil IMPURSA S.A.

SEGUNDO.- El 13.06.06, el actor sufrió accidente de trabajo, causando baja con diagnóstico de fractura de calcaneo izquierdo. Fractura de cabeza peroné Derecho. El 26.06.06 fue intervenido quirúrgicamente practicando artrodesis primaria de subastragalina con aporte de hueso de cresta iliaca y estabilización con agujas "K". Se mantiene inmovilizado hasta el 8.8.06, iniciando fisioterapia que mantiene hasta el 18.01.07 , fecha en que es dado de alta por mejoría que permite realizara trabajo habitual.

A la fecha de los hechos la mercantil tiene vigente contrato de asociación con la Mutua ASEPEYO, estando al corriente en el pago de las cuotas.

TERCERO.- Por la Mutua se realiza informe propuesta clínico laboral a los efectos de iniciar expediente ante el INSS por lesiones permanentes no invalidantes por resultar limitación movilidad de articulación tibio-perone-astragalina inferior al 50% , con propuestas de baremo 102

CUARTO.- Con fecha 18.06.07, se emite informe de valoración médica en el que se indican como deficiencias más significativas: fractura conminuta de calcáneo izquierdo intervenida el 26.06.06 con artrodesis primaria subastragalina y fractura de cabeza de peroné derecho..

Limitaciones orgánicas y funcionales: déficit de movilidad tobillo izquierdo

Previo dictamen propuesta del EVI , declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes por disminución de movilidad inferior al 50%, por Resolución de 5.07.07, la Dirección Provincial del INSS, declara al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 102 (Orden Ministerial 18.04.05) , con la cuantía de 830 euros, siendo responsable de la prestación la Mutua ASEPEYO.

Contra dicha Resolución fue interpuesta con fecha 2.08.07, la oportuna reclamación en Vía Previa, por parte del trabajador. Por resolución de 25.09.07, se desestima la reclamación previa y se ratifica la Resolución inicial.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual. La base reguladora es de 1.940'09 euros/mes

SEXTO.- Con fecha 4.03.08, se ha emitido informe médico forense, (ratificado en Juicio) en el que se señalan como patologías que presenta el actor: fractura de calcáneo izquierdo y peroné Derecho con limitación de la movilidad de tobillo y pie izquierdo. Que la patología es de carácter crónico , encontrándose agotadas las posibilidades terapéuticas. Dicha patología le dificulta para la realización de aquellas tareas que supongan subir y bajar escaleras y la deambulación por terrenos irregulares.

SÉPTIMO.- El actor continúa trabajando en la misma empresa como montador de mobiliario urbano, si bien no puede realizar tareas como las de subir/bajar escaleras o las de andar por terreno irregular. Consta Informe de trabajos habituales elaborado por la empresa y ratificado en el acto del Juicio(doc. nº 1 de la demandante por reproducido) ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia el actor formula recurso, impugnado por la mutua codemandada, en el que interesa que los hechos probados 1º, 2º y 3º (aunque después dice 3º) queden en la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que no se accede porque aparte de de que la primera revisión se basa en testifical documentada que carece de eficacia revisoria y además el j.j. 3º tiene en cuenta las funciones indicadas, la 2ª se basa en puntos concretos de los informes médicos que indica mientras que dicha Sentencia ha seguido la falta de controversia y documental medica obrante en autos, y la 7ª contiene conclusiones a las que no cabría llegar directamente sin necesidad de conjeturas o razonamientos , no se evidencia que el juzgado "a quo", en su misión de fijar los hechos probados, haya incurrido en irrefutable error por haber otorgado, tras la correspondiente valoración, mayor virtualidad a unos elementos de prueba que a otros.

SEGUNDO.- Denuncia el recurso infracción de los arts. 136-1 y 137 LGSS , porque entiende, en resumen, que las dolencias del actor, con pérdida de movilidad en el tobillo izquierdo superior al 50% y defectuosa consolidación de fractura, afectan de modo importante a su trabajo y le suponen un plus de penosidad en el mismo; y solicita que se le declare en situación de I.P. Parcial.

El motivo no debe prosperar pues las dolencias del actor descritas en los hechos probados, implícitamente aceptadas por el Juzgador de instancia, y en especial sus limitaciones funcionales ("no puede realizar tareas como las de subir/bajar escaleras o las de ambas por terreno irregular": h.p. 7º, f.j. 3º), no ocasionan a aquel una disminución no inferior al 33% en su rendimiento (o capacidad de rendimiento) normal para su profesión habitual de "montador de mobiliario urbano y de monopostes publicitarios (f.j.3º) , pues en este no se evidencien requerimientos esenciales afectados de forma importante y permanente por dichas limitaciones, o al menos, en el porcentaje indicado, señalado en el f.j. 3º de la sentencia, con valor fáctico en este punto, que estos trabajos "no suponen necesariamente y en todo caso subir y bajar escaleras , ni de andar por terrenos irregulares, tareas para las que si se ve limitado el actor", que este "forma parte de un equipo, no trabaja solo" y no ha quedado probado que "tras el accidente no pueda realizar las tareas esenciales de su profesión ni su rendimiento haya disminuido en el 33%.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y conformar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Ernesto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 26 de marzo de 2008 en virtud de demanda formulada contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.