Sentencia SOCIAL Nº 1357/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1304/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01357/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2017 0100148
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001304 /2017
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0001298 /2015
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Doroteo
ABOGADO/A: SALVADOR GARCIA NUÑEZ
PROCURADOR: JACOBO SERRA GONZALEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FERROVIAL SERVICIOS AUXILIARES S.A.
ABOGADO/A: VICTOR DE ANCOS VIÑAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 1304/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1357/18
En el Recurso de Suplicación número 1304/17, interpuesto por la representación legal de Doroteo ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 5 de abril de 2016,
en los autos número 1298/15, sobre Modificación Condiciones Laborales, siendo recurrido Ferrovial Servicios
Auxiliares S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Doroteo asistido por el Letrado Sr. García Núñez, frente a FERROVIAL SERVICIOS AUXILIARES S.A. sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, debo declarar y declaro no haber lugar a la acción ejercitada.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D.

Doroteo ha venido prestando sus servicios laborales para Ferrovial Servicios Auxiliares S. A. con una antigüedad reconocida de 1 de octubre de 1992 y categoría profesional de Peón Especialista. Desde el 22 de septiembre de 2008 ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida en el Hospital Virgen del Valle de Toledo en virtud de un acuerdo llegado entre el trabajador y la empresa entonces contratante ISS Facility Servicios S. A. en fecha 22 de septiembre de 2008.



SEGUNDO.- Posteriormente se subrogó en la relación laboral la empresa Aracas de Mantenimiento Integral S. A. y en fecha 1 de marzo de 2015 se subrogó en la posición empresarial la empresa Ferrovial Servicios.



TERCERO.- La empresa Ferrovial Servicios resultó la adjudicataria del servicio de Limpieza, Desinfección, Desratización y desinsectación del Complejo Hospitalario de Toledo (EXP- PA 6103TO14SER005) cuyo Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Anexos informativos obran en autos y se dan por reproducidos en esta sede.



CUARTO.- Con fecha 23 de octubre de 2015 la empresa comunica al trabajador el cambio del centro de trabajo pasando a prestar los servicios en el Edificio del Hospital Virgen de la Salud en vez de en el Edificio del Hospital virgen del Valle 'ambos situados en el término municipal de Toledo y ambos incluidos dentro del contrato de Limpieza del Complejo Hospitalario de Toledo'. Documento que obra en autos y se da por reproducido en esta sede.



QUINTO.- Las funciones a realizar por el Sr. Doroteo , en el Hospital Virgen de la Salud, difieren en algunos puntos de las que realizaba en el Hospital Virgen del Valle. Más todas ellas están incluidas dentro de las propias de su categoría profesional.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador D. Doroteo se formuló demanda contra la entidad Ferrovial Servicios Auxiliares, S.A. al entender que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afectaría al cambio de centro de trabajo, postulando: a) que la modificación de centro de trabajo supone una modificación sustancial de sus condiciones nula o, subsidiariamente, injustificada que debe ser dejada sin efecto; b) que debe ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo y, concretamente, ser repuesto en su centro de trabajo, volviendo a prestar servicios en el Hospital Virgen del Valle de Toledo; c) condenar a la empresa a estar y pasar por tal declaración.

La demanda se tramitó mediante el proceso 1298/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo y concluyó por sentencia de 5 de abril de 2016 que desestima la demanda. Frente a la misma se interpone recurso por la parte demandante, instrumentado en cuatro motivos de recurso, dos destinados a la revisión fáctica y otros dos para la censura jurídica de la sentencia. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado primero de la resolución a fin de hacer constar que la categoría profesional del demandante es la de peón especialista 'adscrito al servicio de limpieza'; añadiendo que su prestación de servicios en el hospital Virgen del Valle se realiza en virtud de acuerdo con la entidad entonces contratante, 'acuerdo cuyo tenor literal se desprende del documento nº 2 aportado por la parte demandante en el acto de juicio, obrante al folio 41 de autos, y que se da por reproducido'.

La modificación fáctica postulada no puede tener favorable acogida pues de los documentos citados en apoyatura del motivo de recurso no se desprende una especial 'adscripción' ni a un determinado centro de trabajo ni a una determinada tarea concreta. Así, el acuerdo a que se hace referencia por el recurrente, de fecha 22/09/2008 (f. 41) únicamente refleja un cambio de centro de trabajo pactado entre el demandante y la anterior adjudicataria del servicios ISS FACILITY SERVICES, S.A., en virtud del cual aquel pasa de prestar sus servicios del centro Torrebarbia Gestión, S.A. al Complejo Hospitalario de Toledo, manteniendo sus condiciones de trabajo, jornada y modalidad de contrato; sin mayor precisión ni mayor compromiso por parte de la empresa.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso, con igual amparo procesal que el anterior, en el que se postula la revisión del hecho probado quinto de la resolución de instancia, de conformidad con la versión alternativa que se ofrece, basándose en la prueba testifical practicada en juicio. Como se establece en los arts. 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio, siendo ineficaz para tal fin la prueba testifical ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio y 23 de diciembre de 1994, 11 de julio de 1995; 28 mayo 2013, rec. 5/2012; 3 julio 2013, rec. 88/2012; 25 marzo 2014, rec. 161/2013, 1 diciembre 2015, rec.

60/2015 y núm. 1064/2016 de 16 diciembre, rec. 65/2016), pues su valoración corresponde en exclusiva al Juez de instancia, sin posibilidad de revisión por vía de recurso de suplicación.



TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 6 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Toledo (BOP 18/03/2016), al considerar la parte recurrente que la empresa no ha respetado una condición más beneficiosa previamente adquirida que, en opinión del recurrente, consistiría en su derecho a desempeñar su cometido exclusivamente en el centro de trabajo Hospital Virgen del Valle de Toledo.

Para la adecuada resolución del caso planteado ha de consignarse que el demandante venía prestando servicios con la categoría de peón especialista para la entidad demandada Ferrovial Servicios Auxiliares, S.A.

en el centro de trabajo Hospital Virgen del Valle de Toledo. El 23/10/2015 la empresa comunicó al trabajador el cambio de centro de trabajo a otro de la misma localidad en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, sin que ello haya supuesto cambio de residencia.

Como tiene establecido la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2006, 4 de abril de 2007, 12 de mayo y 3 de noviembre de 2008, y las que en ella se citan) 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'. Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 15 de septiembre de 1992). Por ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior 'legal o pactada colectivamente', más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea'.

Como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, el acuerdo de fecha 22/09/2008 únicamente refleja un cambio de centro de trabajo pactado entre el demandante y la anterior adjudicataria del servicios ISS FACILITY SERVICES, S.A., en virtud del cual aquel pasa de prestar sus servicios del centro Torrebarbia Gestión, S.A. al Complejo Hospitalario de Toledo, Hospital Virgen del Valle, manteniendo sus condiciones de trabajo, jornada y modalidad de contrato; pero de su literal contenido no resulta que se conceda al trabajador ninguna mejora o beneficio respecto del contenido normativo que le es aplicable (el actor afirma haber adquirido la condición de 'fijo de centro de trabajo'). Por ello, al acordar la actual empresa adjudicataria del servicio el traslado a otro centro en la misma localidad no se ha producido la vulneración de ningún derecho adquirido previamente.



CUARTO.- En el cuarto motivo de recuso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 41.1 del ET, así como los arts. 33 y 37 del convenio colectivo aplicable, al considerar que se ha producido una variación sustancial de las funciones que venía desempeñando en el anterior centro de trabajo, lo que implicaría una modificación sustancial no permitida por el art. citado como infringido.

El motivo de recurso ha de desestimarse por varias razones. En primer lugar, en este motivo se introduce una cuestión novedosa que antes no se había alegado en la instancia. En relación con esta materia, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1988, 10 de febrero de 1989, 26 de septiembre de 2001, 18 de enero de 2005, 4 de octubre de 2007 y 21 de julio de 2011) mantiene que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' únicamente puede examinar las infracciones legales y cuestiones jurídicas planteadas inicialmente en la instancia; no pudiendo aducirse cuestiones nuevas por vía de recurso, pues de lo contrario se variarían los términos de la controversia, y se vulnerarían los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, originándose efectiva indefensión a las partes recurridas, cuyas medios de alegación y prueba quedarían limitados ante el planteamiento nuevo.

Como se desprende del contenido del petitum de su demanda, recogido en el fundamento primero de esta resolución, el objeto de la demanda era obtener la reposición a su anterior centro de trabajo, dejándose sin efecto el cambio de centro determinado por la empresa, circunstancia que se calificaba de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Aunque la sentencia de instancia no concedió el recurso de suplicación, amparándose en los arts. 138.6 y 191.2 e) de la LRJS, la Sala, en auto 44/2016, de 3 de noviembre, dictado en recurso de queja 32/2016, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña núm.

228/2015 de 16 enero, rec. 5669/2014, determinó ser procedente el recurso de suplicación al no tratarse de un supuesto contemplado en tales preceptos (esto es, tratarse de un cambio de centro de trabajo que no supone cambio de residencia, ni modificación sustancial de condiciones, en cuyo caso no cabría el recurso).

Ahora se hace hincapié en una supuesta modificación de funciones derivadas del cambio de centro, lo que no puede plantearse, no solo por ser cuestión nueva, sino porque todas las cuestiones relativas a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual no son susceptibles de recurso de suplicación.

Por lo que concierne al traslado de centro de trabajo que no implica cambio de residencia, la respuesta dada por la sentencia de instancia es conforme a derecho, fundada en la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010, rec. 1605/2009, aplicada por esta Sala en un supuesto similar al presente en su sentencia núm. 730/2010 de 6 mayo, rec. 291/2010, doctrina que pude resumirse del siguiente modo: 'El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002 , 18-marzo-2003 , 16-abril-2002 , 19-abril-2004 , 14-octubre-2004 , 18-diciembre-2007 , 5-diciembre-2008 ), la STS/IV 26-abril-2006 , concluye que ' desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40 - exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 ; 27/12/99 ; 18/09/90 ; 05/06/90 ; 16/03/89 ), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de 'elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ' ( Sentencia de 12/02/1990 ) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse 'débil o no sustancial' cuando no exige 'el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET ' ( Sentencias de 18/03/2003; 16/04/2003; 27/12/1999 ) ', con ello resulta obligado colegir que ' los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET , no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4º b) ET , para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones] '.

'E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que ' Así, en la Sentencia de 27/12/99 se decía: 'Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica 'lato sensu', débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del 'ius variandi' del empresario' (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 ). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como 'ius variandi' común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET '.

'Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que ' el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajadores y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41 ; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales ' ( SSTS/IV 25-septiembre-2002 , 19-diciembre- 2002 )'.

En consecuencia, al haber entendido el Juez de instancia que en el presente caso, estamos ante una facultad empresarial, dentro de la esfera del 'ius variandi', al no ser necesario el cambio de residencia del trabajador debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la resolución de instancia, por ser conforme a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Doroteo contra sentencia de 5 de abril de 2016, dictada en el proceso 1298/2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo recurrida la entidad Ferrovial Servicios Auxiliares, S.A.; debemos confirmar y confirmemos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1304 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.