Sentencia Social Nº 1358/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1630/2011 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1630/2011, interpuesto por D./Dña. Jose Manuel , frente a Sentencia 605/2010 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 951/2010 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Jose Manuel , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. MUTUA MC MUTUAL, ARIAL COSTERA S.L. y MUTUAL MIDAT CYCOLOPS y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 20 de Diciembre de 2010 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº de afiliación NUM000 habiendo prestado servicios profesionales para la entidad 'Arial Costera SL', como dependiente, con una base reguladora por importe de 17.1354,25 euros anuales.

SEGUNDO.- En fecha 27 de mayo de 2009 el actor inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo (26 de mayo de 2009), con el diagnóstico 'dolor columna dorsal'.

En fecha 16 de junio de 2009 por la Mutua MC Mutual se emitió alta por mejoría.

Persistiendo dolor, se realizó una resonancia magnética en fecha 22 de julio de 2009 informando la existencia de hernías T7-T8 y T10-T11 sin repercusión funcional, según estudio bionmecánico realizado en fecha 30 de noviembre de 2009.

Según informe electromiográfico se detectan radiculopatía crónicas a nivel L2-L3 y L4-L5 y S1 bilateral con leve predominio izquierdo L5.

TERCERO. En fecha 25 de junio de 2009 por el SCS se emitió baja médica derivada de contingencia común.

CUARTO. En fecha 23 de junio de 2010, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen-Propuesta, determinando el siguiente cuadro clínico residual: 'diagnóstico de trastorno ansioso depresivo reactivo a situación física. Dorsalgia sin déficit funcional', y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'grado I para patología psiquiátrica y de raquis dorsal', proponiendo a la Dirección Provincial del INSS: 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. Resolución denegatoria del INSS de fecha 25 de junio de 2010.

QUINTO. El actor deambula y conduce con normalidad, realiza flexo-extensiones de columna con normalida, carga pesos liviano, portando con habitualidad una maleta de representante. El actor, en su perfil profesional de facebook, se presenta como representante de cuatro firmas o entidades de productos relacionados con la peluquería, belleza y estética, acudiendo a una de ellas la mañana del día 13 de diciembre de 2010

SEXTO. Se agotó la vía previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Jose Manuel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, SCS, Mutua Mac, entidad Arial Costera SL y Mutua MC Mutua en materia de prestaciones de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo ABSOLVIENDO a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Apreciándose temeridad en el actor se le impone una multa de 200 euros.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Jose Manuel , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de Septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Jose Manuel , quien postula que se le reconozca la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, la de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con el abono, en su caso, de las correspondientes prestaciones económicas.

Y absolviéndose a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Y condenándose al actor al abono de 200€ en concepto de multa por litigar con temeridad.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Jose Manuel , mediante el presente recurso de Suplicación articulado en base a sendos motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del artículo 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado, respectivamente, por las direcciones legales de las codemandadas, MUTUA MIDAT CYCLOPS Y MAC.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal SEGUNDO y a cuyo fin el recurrente propone la adición de un segundo párrafo con el tenor literal siguiente:

'El 29.07.09, el actor fue atendido por los médicos de la Mutua MAC, en la Clínica del Perpetuo Socorro, que informa de la inexistencia de antecedentes previos, así como, en caso de no curación, valorar opción de cirugía'.

Y ello conforme al documento nº 5 del ramo de prueba del actor.

El motivo no prospera por cuanto la recurrente pretende hacer valer su valoración subjetiva, pericial y de parte interesada frente a la efectuada de manera objetiva, imparcial, lógica y razonable por el Magistrado"a quo".

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a modificación fáctica propuesta por el recurrente consistente en la adición de un nuevo ordinal, que señala con el Quinto, y con el tenor literal siguiente:

'QUINTO.- En fecha 17.02.10, la USM Vecindario señala que el actor presenta un trastorno adaptativo con estado depresivo y ansiedad de intensidad moderada, consecuente con sus dolencias físicas causadas por el accidente de trabajo. Asimismo, presenta en esa fecha dosalgia desde 2009, por trasladar latas de pintura en el trabajo'.

Y ello con apoyo en los documentos nº 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora.

El motivo no prospera atendiendo a idénticos razonamientos ya expuestos previamente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la modificación del ordinal QUINTO y a cuyo fin el recurrente propone que se adicione al mismo el tenor literal siguiente:

'En fecha 3 y 13 de Diciembre se hace seguimiento al actor por detective privado, en los que no se ve al actor realizando tareas de esfuerzo, sino otras propias de la vida diaria, para las que no está limitado, como conducir su vehículo, entrar y salir de su domicilio, etc-'.

Y ello con apoyo en el Informe del detective privado.

El motivo no prospera por lo expuesto anteriormente, y, además, por cuanto hace referencia a una prueba testifical que es de valoración exclusiva del Magistrado"a quo".

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción del art. 97.3 del TRLPL .

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede hemos de señalar que el art. 97.3 dispone:

'La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de cien mil pesetas. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario deberá abonar también los honorarios de los abogados'.

Por mala fe y temeridad hemos de entender el mantenimiento de pretensiones o resistencias injustificadas, es decir, sostener actitudes procesales a sabiendas de que carecen de todo fundamento jurídico. Ya esta Sala en sentencias de 20 de julio de 1999 (recurso 971/1999 ) y 11 de enero de 2000 (recurso 299/1998 ) entre otras, ha dicho que la temeridad manifiesta que contempla el artículo 97 párrafo 3º de la Ley de Procedimiento Laboral debe ser entendida como la que existe en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por la ausencia inexcusable de la diligencia elemental, siendo exigible además que el carácter infundado del actuar del litigante se muestre manifiesto, patente, obvio, incluso para la persona menos experta dentro del círculo de los que intervienen en el sector de actividades de que se trate.

Además, la sentencia debe motivar suficientemente las causas que legitiman la imposición de la condena en costas, la mala fe o temeridad, siendo su decisión revisable a través del recurso de suplicación.

Por otra parte, destaca, tanto la doctrina como la jurisprudencia, la conveniencia de que el citado precepto sea aplicado con prudencia, por así requerirlo su naturaleza sancionadora y, además, para evitar el peligro de que el uso desmesurado e irreflexivo de la finalidad sancionadora pueda llegar a coartar el legítimo ejercicio del derecho a obtener la tutela judicial que con rango de derecho fundamental proclama el artículo 24 de la Constitución Española '.

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y dado el relato fáctico de la sentencia de instancia, así como los Fundamentos Jurídicos esgrimidos por el Magistrado"a quo", expresamente los referidos en el Fundamento de Derecho TERCERO, la Sala concluye que, efectivamente, la conducta del recurrente incurre en temeridad manifiesta. Y, por lo tanto, se desestima este motivo de censura jurídica.

SEPTIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción del art. 137 TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede y en la materia relativa a la incapacidad permanente en los grados de absoluta para todo trabajo o total se ha de exponer precisamente, conforme a lo resuelto por esta Sala en su sentencia de fecha 21.11.05 -Rec. nº 756/2003 -, lo siguiente:

'... El grado de Incapacidad permanente absoluta está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 °, 137 párrafo 1º letra c . actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 EDJ 19871/1054 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen', (en el mismo sentido, sentencias de 24 de febrero EDJ 1987/1536 y 16 de julio de 1987 EDJ 1987/5813).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 EDJ 1985/401 24 de enero , 12 de junio EDJ 1989/5975 y 22 de noviembre de 1989 EDJ 1989/10424 , 22 de enero EDJ 2 de abril EDJ 1990/4039 , 30 de junio EDJ 1990/7018 , 20 de julio , 17 de septiembre EDJ 1990/8337 , 23 de octubre EDJ 1990/9643 , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11250). La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5° de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 EDJ 1989/1664 y 27 de febrero EDJ 1989/2153 , 13 de junio de 1989 EDJ 1989/6033 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero EDJ 1989/203 y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige'...

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que las lesiones, limitaciones y secuelas que afectan al actor, Sr. Jose Manuel , no le impiden el desempeño de las tareas normales de su profesión habitual de Dependiente. Y, por lo tanto, además de no tener aquellas relación alguna con el precitado accidente de trabajo de 26/05/09, no comporta limitación de clase alguna para la realización de actividades laborales.

Por todo lo cual la Sala acuerda desestimar, este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de Suplicación.

Y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Jose Manuel contra la Sentencia de 22 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1630/11, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.