Sentencia SOCIAL Nº 1358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1358/19
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ.
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitres de mayo de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2627/18 , interpuesto por DON Juan contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 1 de Marzo de 2018 , en Autos núm. 599/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan en reclamación de DESPIDO, contra FEME VIAS SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de Marzo de 2018 , con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda de DESPIDO y Estimando la demanda de RECLAMACIÓN de cantidad promovido a instancia de Don Juan contra FEME VIAS SL., absuelvo a la demanda del despido y condeno a la misma a que abone al demandante la cantidad de 6.669,74 euros en concepto de diferencias salariales por el periodo trabajador desde 11 de agosto del 2016 hasta el 12 de mayo del 2017 así como a los intereses devengados en la forma contenida en la presente resolución.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Don Juan con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa FEME VIAS SL primero con contrato temporal desde el 11 de agosto del 2016 por obra o servicio determinado con la categoría profesional de Oficial 2ª Encofrador para la realización de obras del AVE ( Tocón - Granada) a jornada completa hasta el 15 de enero del 2017. Y a continuación por contrato de obra o servicio determinado por contrato temporal a jornada de 30 horas semanales como Oficial 1ª desde el 29 de enero del 2017 para la realización de obras en la estación de metro de Madrid. La obra en las estaciones de metro finalizó el 30 de abril del 2017 si bien a partir de esa fecha en días posteriores se hicieron remates de diferentes operaciones ( doc.

Folio 120). Según el Convenio Colectivo de la Construcción y obras públicas de la provincia de Segovia un Oficial primera a jornada completa tiene un salario mensual de 1419 euros. El 12 de mayo del 2017 fue dado de baja en Seguridad Social por la empresa . El actor ha percibido como retribuciones durante el periodo trabajado la cantidad total de 8471,20 euros ( reconocido por el demandante). Ha quedado acreditado que el actor tanto en el primer contrato como en el segundo realizada jornada completa de 40 horas semanales ( prueba testifical Don Rodolfo ).

2º .- El actor reclama en su demanda que el despido sea declarado improcedente y por diferencias salariales en el periodo trabajado la cantidad de 6669,74 euros( diferencias salariales según Convenio a jornada completa y vacaciones no disfrutadas y paga extraordinaria de Navidad ) ( diferencias entre lo percibido por la empresa 8471,20 y lo que le corresponde según convenio de12301,30 que hace un total reclamado de 6669,74.

3º. - El actor promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC el 29.6.2017 y con el resultado de 'intentada sin efecto', interponiendo posteriormente demanda que fue turnada a este Juzgado'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , y debemos comenzar examinando en primer lugar el motivo de revisión fáctica pese a su inclusión como ordinales segundo y tercero, por evidentes motivos de sistemática.

Por su parte y al amparo del artículo 197.1 de la LRJS , la empresa demandada solicitó la modificación del relato fáctico de la sentencia, así como del fallo de la misma.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado primero, con base en los folios 114 a 119 de las actuaciones, a fin de que sustituya el párrafo segundo del mismo por la siguiente redacción: '...Según el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Segovia, el trabajador, siendo Oficial de primera a jornada completa, tendría que haber percibido un salario de 57,79 €'.

-Del hecho probado segundo, con base en la rectificación de la demanda efectuada en el acto del juicio, proponiendo la siguiente redacción: 'El actor reclama en su demanda que el despido sea declarado improcedente, así como el abono de la cantidad de 12.301,30 €, más el interés por mora, por los siguientes conceptos adeudados: -Diferencias salariales: 15.140,94 € (cantidad reclamada) -8.471,20 € (cantidad percibida): 6.669,74 €.

-Paga Extraordinaria de Navidad: 1.419 €.

-Vacaciones no disfrutadas: 1.419 € -Preaviso: 1.733,70 € -Indemnización Fin contrato Obra 11/8/16 al 15/1/17: 639,15 €.

-Indemnización Fin contrato Obra 29/1/17 al 12/5/17: 420,71 €'.

Las modificaciones propuestas deber ser admitidas, pues como se requiere, se han señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resultan relevantes a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, por lo que hace a la revisión del hecho probado primero, en la redacción original del mismo se incluyó el salario mensual correspondiente con carácter general a la categoría profesional del demandante y conforme Convenio Colectivo de aplicación, si bien no se han tenido en cuenta determinados complementos igualmente contemplados en el citado Convenio y que la empresa ha venido abonando al actor en las nóminas correspondientes al último contrato (folios 114 a 119), como son el plus de nocturnidad y el plus a cuenta Convenio, a razón respectivamente de 5,06 €/día y 6,70 €/día, los cuales, sumados a la retribución ordinaria reconocida, incrementan el salario diario debido percibir hasta los 57,79 € reclamados en la demanda.

Por otra parte y en relación con las cantidades reclamadas, tal y como consta en el acta del juicio, por la parte actora se realizaron determinadas rectificaciones asumiendo tanto el pago por la empresa de una suma superior a la reconocida en la demanda como ampliando la deuda reclamada, lo que no obstante, fue entendido de forma errónea en la sentencia impugnada.

Así, si bien se reconoció por el trabajador haber percibido la suma de 8.471,20 € a lo largo de toda la relación laboral, se mantuvo, en base a la consideración, expresamente admitida en el hecho probado primero de que durante la vigencia de los dos contratos de trabajo se realizó una jornada completa de 40 horas a la semana, que el salario debido percibir por todo el periodo laboral era de 15.140,95 €, ya recogido en la demanda, y no de 12.301,30 €, que es la suma reclamada por todos los conceptos, por lo que la petición de abono de 6.669,74 € va referida únicamente a las diferencias salariales devengadas durante el periodo de prestación de servicios.

Al margen de dicha deuda, y por tanto, sin que puedan incluirse en esta última cantidad, el actor venía reclamando por otros conceptos reconocidos en la propia sentencia, tales como la paga extra de Navidad y las vacaciones no disfrutadas, cuyos importes no fueron modificados en el acto del juicio, así como por la falta de preaviso, referida a ambos contratos de trabajo, por lo que la cifra reclamada fue duplicada respecto de la pretendida inicialmente en la demanda.

Finalmente, como consecuencia de la finalización de ambos contratos de trabajo, el actor solicitó en el acto del juicio la indemnización prevista en el Convenio de aplicación.



TERCERO : En cuanto a la revisión fáctica interesada en el escrito de impugnación presentado por la empresa demandada, se solicita al amparo de lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LRJS la modificación de los hechos probados primero y segundo de la sentencia, así como del fallo de la sentencia, interesando que se reduzca la condena impuesta al abono de la suma de 2.740,6 €.

Al respecto, debe indicarse con carácter general que en el trámite de impugnación del recurso, la parte recurrida puede alegar motivos subsidiarios de confirmación del fallo, que no hayan sido tenidos en cuenta, en la sentencia ( art. 197.1 LRJS ), si bien, dicha posibilidad exige que se observen 'análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso', lo que implica, que de articular algún motivo subsidiario, habrá de cumplirse lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 196 LJS, en relación con el 193 LJS.

Por otra parte, la jurisprudencia ha fijado doctrina legal respecto a las alegaciones que pueden esgrimirse en el escrito de impugnación del recurso de casación conforme al artículo 197.1 de la LRJS , que igualmente resultan de aplicación al recurso de suplicación por partir del mismo precepto legal, indicando que la nueva regulación del artículo está íntimamente relacionada con la doctrina del Tribunal Constitucional, que si bien, en un principio estableció que únicamente habría de limitarse a interesar la inadmisión o desestimación del recurso de suplicación, posteriormente evolucionó hacia una posición más abierta admitiendo legitimación para su presentación de quien obtuvo sentencia favorable, si bien, como se expone en la STS de 15 Oct. 2013, rec. 1195/2013 , en dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida, por lo que en modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

En suma, en el escrito de impugnación ha de limitarse el impugnante a oponerse al recurso de suplicación o a alegar motivos de inadmisibilidad del mismo, rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias. Y ello, porque el escrito de impugnación no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida, siquiera parcialmente como se pretende en el presente caso, lo que hubiera exigido la interposición del correspondiente recurso de suplicación.

Por consiguiente, la pretensión de revisión fáctica expuesta en el escrito de impugnación del recurso por la empresa demandada, tendente a la obtención de la revocación parcial del fallo de la sentencia, no puede ser admitida, siquiera sea bajo la apariencia de la rectificación de errores materiales en su redacción, por cuanto las alegaciones que se efectúan en el referido escrito exceden con mucho de dicha pretensión, pues se basan en una distinta valoración de la prueba respecto de la efectuada en la sentencia, y concluyen con la expresa petición de revocación parcial del fallo con reducción de la cuantía de la condena impuesta.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 8.4 y 8.6 del Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la provincia de Segovia (contrato fijo de obra), en relación con el ET, ante la omisión en la sentencia de los conceptos reclamados, al entender que tras la rectificación de las cantidades reclamadas en el acto del juicio, la parte actora solicitó el abono de un total de 12.301,30 €, a razón de 6.669,74 € en concepto de salarios devengados y no abonados en su totalidad desde el día 11 de agosto de 2016 al 12 de mayo de 2017; 1.419 € por paga extra de Navidad; 1.419 € por vacaciones no disfrutadas; 1.733,70 € por preaviso; y 639,15 € y 420,71 € en concepto de indemnización por finalización de cada contrato de obra, siendo así que en la sentencia, pese a estimar en su integridad la demanda de reclamación de cantidad, solo reconoció al actor la suma de 6.669,74 € en concepto de diferencias salariales, paga extra y vacaciones.

Pues bien, conforme a la rectificación fáctica admitida, ha de partirse en primer lugar de la evidencia de que la cantidad reconocida en la sentencia corresponde exclusivamente a las diferencias salariales por el periodo de prestación de servicios, por lo que ha de examinarse la procedencia de estimar el resto de las cantidades reclamadas.

Y al respecto, tanto la procedencia de la reclamación por vacaciones no disfrutadas como de la paga extra de Navidad fue reconocida en la propia sentencia, y en este punto, deben rechazarse las consideraciones efectuadas en el escrito de impugnación del recurso que nos ocupa en el sentido de que la referida paga extra ya se encontraba prorrateada en el salario reclamado en la demanda, lo que al margen de estar prohibido en el artículo 20 del Convenio de aplicación, no deviene del cálculo efectuado por el actor en su demanda del salario debido percibir, en el que únicamente se incluyeron el salario base y los complementos previstos en la citada norma convencional.

Debe por tanto estimarse la reclamación efectuada por los citados conceptos, tal y como realizó la sentencia impugnada, si bien no fueron, como hemos visto, correctamente cuantificadas al considerarse erróneamente incluidos en la suma total dispuesta en el fallo, por lo que procede estimar su reclamación por las cantidades solicitadas en la demanda.

En cuanto a las indemnización solicitada por falta de preaviso, se omite todo pronunciamiento en la sentencia impugnada pese a su inclusión en la demanda y a su mantenimiento en el acto del juicio, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 8.4 del Convenio colectivo de aplicación y a la falta de acreditación por la empresa de la remisión al trabajador de la comunicación de cese y por escrito con una antelación de 15 días naturales, procede estimar la cantidad reclamada, la cual fue correctamente calculada en el acto de la vista en atención a la existencia de dos contratos de trabajo suscritos conforme a derecho que debieron dar lugar a sendas comunicaciones de preaviso.

Por último, se incluyeron en el acto del juicio las correspondientes indemnizaciones por finalización de los contratos conforme a lo dispuesto en el artículo 8.6 del Convenio de aplicación, consistente en un 7 % sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicable devengados durante la vigencia del contrato, las cuales igualmente deben ser estimadas, por cuanto la sentencia rechazó la pretensión de improcedencia del despido al considerar que las extinciones de los contratos de trabajo por obra o servicio del actor fueron válidas al producirse tras la finalización del objeto previsto en cada uno de ellos, y en consecuencia, debe aplicarse la previsión convencional de abono de la referida indemnización, por otra parte calculada correctamente conforme al salario debido percibir durante la vigencia de toda la relación laboral.

Por todo lo expuesto, el motivo y el recurso que nos ocupan deben ser estimados en su integridad, revocándose la sentencia impugnada en relación con la cantidad a cuyo abono se condena a la empresa demandada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan , contra la sentencia dictada el día 1.3.2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada , en los autos nº 599/17 seguidos a su instancia contra la empresa FEME VIAS SL, en ejercicio de acción de despido y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en cuanto a la cantidad a cuyo abono se condena a la empresa demandada, que se concreta en 12.301,30 € (a razón de 6.669,74 € en concepto de salarios devengados y no abonados en su totalidad desde el día 11 de agosto de 2016 al 12 de mayo de 2017; 1.419 € por paga extra de Navidad; 1.419 € por vacaciones no disfrutadas; 1.733,70 € por preavisos; y 639,15 € y 420,71 € en concepto de indemnización por finalización de cada contrato de obra), quedando inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2627.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2627.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe