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Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1358/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2021 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 1358/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101460
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2081
Núm. Roj: STSJ AS 2081:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000045 /2021
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
En OVIEDO, a quince de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000908/2021, formalizado por la Letrado Dª MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación de Eloisa, contra la sentencia número 134/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL 0000045/2021, seguidos a instancia de Eloisa frente a la empresa DIRECCION000, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) Dª. Eloisa comenzó a prestar servicios para la empresa DIRECCION000 el 01-08-05, con la categoría profesional de Cajera-Reponedora, a jornada completa, sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo del Sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias.
2º) La demandante presta servicios en el centro de trabajo de DIRECCION001 en Oviedo.
En Oviedo ciudad hay 14 tiendas, y en la zona de Oviedo que incluye DIRECCION002 y DIRECCION003 hay 19 en total.
Todos los establecimientos de la empresa tienen un horario continuado, y las trabajadoras generalmente un régimen de trabajo a turnos de mañanas y tardes de lunes a sábados, con el siguiente horario en la tienda de DIRECCION001:
Mañanas: De 07:45 a 14:45 horas (o de 08:00 a 15:00)
Tardes: De 14:45 a 21:45 horas.
Con un descanso de 20 minutos
En la tienda de DIRECCION001 trabajan ocho cajeras, entre ellos la actora, todos a jornada de 40 horas semanales, salvo una con 24 horas, y todas a turnos de mañana y tarde.
Los sábados son los días de la semana con un mayor número de ventas.
3º) En la empresa trabajan un total de 1.683 trabajadores/as de los/as cuales el 77,3% son mujeres, y de ellas 805 tienen hijos menores de 12 años.
En las tiendas de la empresa prestan servicio un total de 1.449 trabajadores/as de los/as cuales 1.245 son mujeres que representan el 85,92% del total.
4º) La demandante tuvo una jornada reducida desde el NUM000-09 tras el nacimiento de su hija, con un horario fijo de 07:30 a 14:30 horas de lunes a viernes, hasta el mes de NUM002 de 2020 en que su hija cumplió doce años.
Para cubrir la jornada dejada vacante por la actora, una de las trabajadoras tenía que hacer siempre el turno de tarde, y los sábados una de las trabajadoras de otras tiendas se desplazaba a la de DIRECCION001.
5º) En el año 2015 la demandante tuvo una segunda hija.
El horario escolar de las dos menores es el siguiente:
La hija mayor está matriculada en el I.E.S. DIRECCION004 de Oviedo en 1º de la E.S.O., con horario de 08:30 a 13:30 horas; y la menor en el C.P. de DIRECCION005 con horario de 09:00 a 14:00 horas y salida del comedor a las 15:20 horas.
El cónyuge de la actora es titular de un taller mecánico sin trabajadores a cargo, con un horario de 09:00 a 13:00 y de 15:00 a 19:00 horas de lunes a viernes y de 09:00 a 13:00 horas los sábados.
6º) El 15-10-20 la actora solicitó una nueva reducción de jornada y determinación de horario por su hija menor, de 07:30 a 14:15 horas de lunes a viernes, lo cual fue contestado por la empresa el 07-11-20 por la empresa en el sentido siguiente:
'Que desde el día 07 de NUM002 de 2020, se produce la modificación de la reducción de jornada por guarda legal que la trabajadora Eloisa con DNI Nº NUM001 venía disfrutando, quedando distribuida esta de la siguiente forma:
De Lunes a Viernes de 07:30 a 14:15 horas.
Lo que ponemos en su conocimiento a los efectos oportunos, rogándole firme el duplico a los efectos de recibí y constancia'.
El 12-11-20 la empresa le remitió una nueva comunicación en los siguientes términos:
'Como usted sabe, el pasado 7 de NUM002 de 2020 finalizó la jornada que tenía concedida desde el 16 de marzo de 2009, al haber cumplido 12 años su hijo mayor, y en virtud de la cual prestaba servicios en la sección de panadería/caja en horario de 7:30 a 14:15 horas.
Pues bien dado que usted tiene otro hijo menor de dicha edad, puede seguir disfrutando de reducción de jornada por este hijo, si bien para ello ha de efectuar una nueva petición dentro del horario que le corresponde a jornada completa, que es a turnos de mañanas (en horario de 7:45 a 14:45 horas) y tardes (en horario de 14:45 a 21:45 horas) de lunes a sábados, debiendo la petición respetar y contemplar las turnicidades de mañanas y tardes y la jornada de lunes a sábado.
De no efectuar una nueva petición de reducción de jornada en los términos indicados, la Empresa entenderá que desea prestar servicios a jornada completa, ya que le reiteramos la reducción de jornada que venía disfrutando hasta la fecha ha finalizado, sin que actualmente le ampare la concesión de ninguna reducción de jornada'.
El 16-11-20 se le hace entrega un tercer escrito diciendo:
'Como usted sabe, el pasado 12 de noviembre de 2020 se le entregó carta en la que se le indicaba que había finalizado la reducción de jornada que tenía concedida desde el 16 de marzo de 2009, al haber cumplido 12 años su hijo mayor, y en la que se le indicaba que dado que tenía otro hijo menor de dicha edad, podía seguir disfrutando de reducción de jornada por su hijo pequeño, si bien para ello debía efectuar una nueva petición dentro del horario que le corresponde a jornada completa, que es a turnos de mañanas (en horario de 7:45 a 14:45) y tardes (en horario de 14:45 a 21:45), de lunes a sábados, debiendo la petición respetar y contemplar las turnicidades de mañanas y tardes y la jornada de lunes a sábado.
Pues bien, en el momento de hacerle entrega de esa carta manifestó que no estaba conforme, ya que había solicitado días antes una modificación de jornada de trabajo por guarda legal y que se le había concedido en fecha de 4 de noviembre de 2020, con efectos del 7 de noviembre de 2020, una jornada de lunes a viernes en horario de 7:30 a 14.15 horas.
Como sabe, usted solicitó expresamente una modificación del horario de su jornada de trabajo entendiendo la Empresa que se trataba de la reducción de jornada que venía disfrutando desde el 16 de marzo de 2009 por su primer hijo. Cuando se comprobó por sus cuadrantes horarios que venía trabajando de lunes a viernes de 7:30 a 14:30 horas, y que deseaba finalizar 15 minutos antes, se accedió a su solicitud, sin percatarse la Empresa que el 7 de NUM002 de 2020 habría finalizado la reducción de jornada por su hijo mayor.
Por lo tanto tal y como es el criterio mantenido por la Empresa con otras trabajadoras hasta la fecha, tras la finalización de la reducción de jornada por guarda legal de un hijo, como es su caso, si se solicita una nueva reducción de jornada por guarda legal de otro hijo se aplica la normativa vigente en cada momento, y la Empresa desde el año 2013 viene concediendo reducciones de jornada por guarda legal dentro los turnos de trabajo y por cada día de trabajo que tenga el trabajador a jornada completa.
Apelamos a su buena fe y reiteramos, como sabe, que el horario que se le comunicó el 4 de noviembre de 2020 se debió a un malentendido motivado por el propio planteamiento de su solicitud, que nunca expresó que se trataba de una nueva solicitud de reducción de jornada por guarda legal causada por su hijo menor.
Por lo tanto, por medio de la presente, y para que no haya lugar a dudas, el horario que consta en la comunicación que le fue entregada el día 4 de noviembre de 2020 por error, se le mantendrá hasta el 30 de noviembre de 2020 (a fin de, que disponga de unos días para que piense su decisión), y quedará sin efectos a 1 de diciembre de 2020. En consecuencia, se le reitera que de no efectuar antes de esta última fecha una nueva petición de reducción de jornada que tenga por causa su hijo menor, y que contemple turnos semanales de mañana y tardes, de lunes a sábados, la Empresa entenderá que desea prestar servicios a jornada completa pasando a formar parte de los cuadrantes horarios de la sección de caja de su tienda en las rotaciones y turnos a jornada completa'.
7º) La demandante respondió a las anteriores el 23-11-20 manifestando lo siguiente:
'Por medio de la presente carta vengo a ejercer el derecho a la Adaptación y Distribución de la jornada laboral, al amparo del art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Esta petición se sustenta por mi condición de madre, y ejercer mi derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.
Ante la imposibilidad de atender a mi segundo hijo de 5 años, en función de cómo viene distribuido el tiempo de trabajo en la empresa, se suma la imposibilidad de contar con ayuda familiar del padre, por su trabajo y horarios.
Por tanto, y a sabiendas de que la empresa tiene posibilidad de adaptar mi jornada, les solicito la siguiente adaptación y distribución: Lunes a Viernes de 07:30 horas a 14:15 horas.
Esta adaptación de jornada es razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por cuanto que, desde el año 2009 la vengo realizando en base a mi derecho acordado con la empresa por reducción de guarda legal por cuidado de menor, y que por esta parte, en nuevo derecho se pretende mantener, lo que no causa perjuicio alguno a la empresa, puesto que sus recursos humanos ya están organizados desde entonces.
Lo que comunico a los efectos oportunos para iniciar en caso de negativa por parte de la empresa a aceptar esta petición, el periodo de consultas de 30 días que establece el art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, tras el cual corresponde a la empresa tomar una decisión. Tal decisión debe formalizarse por escrito y comunicarse al interesado y debe estar argumentada y razonada (salvo que se acepte la petición del interesado).
Esperando, alcanzar un acuerdo, en base a la legalidad, aprovecho la ocasión para enviarles un cordial saludo'.
8º) La respuesta de la empresa fue la siguiente entregada el 01-12-20:
'Por medio de la presente le comunicamos que la Empresa no puede, a priori, concederle la adaptación de jornada que solicita de trabajar exclusivamente en horario de mañana, de 7:30 a 14.15 horas, de lunes a viernes.
Como usted sabe, todos los trabajadores de tiendas de la Empresa, un 90% mujeres, trabajan en turnos semanales de mañanas y tardes, incluidos los sábados, salvo contadísimas excepciones, como es el caso de trabajadoras que disfrutan de reducción de jornada solicitada antes del año 2013 (como fue su caso con la reducción de jornada por guarda legal que disfrutó por su hijo mayor y que finalizó el 6 de noviembre de 2020) o casos de trabajadoras que acreditan situaciones de especial dificultad para conciliar su vida laboral y familiar (por tratarse de familias mono parentales, con niños discapacitados ...).
Pues bien, en su caso, a día de hoy no nos ha acreditado ninguna situación que le impida conciliar su vida laboral y familiar: desconocemos el horario de colegio de sus hijos, el horario de trabajo de su marido, si puede contar con ayuda de familiares ....
En modo alguno la Empresa puede conceder su solicitud sin más, porque la gran mayoría de trabajadoras de tienda, obviamente, prefieren trabajar en el horario de mañana que usted pretende, y no trabajar los sábados. Por lo tanto, por razones de equidad y justifica con sus compañeras no se puede acceder a su petición.
En modo alguno la Empresa pueda admitir como argumento que si hasta el 6 de noviembre pudo realizar ese horario es que la Empresa puede organizarse perfectamente. La Empresa tuvo que acceder a dicho horario en el año 2009 porque estaba obligada a ello, pero dese cuenta que para poder disfrutar usted de ese horario, hay otra trabajadora, Juana, que los sábados ha de cambiarse de su tienda de trabajo habitual en la CALLE000 a la tienda de DIRECCION001 para cubrir su jornada, y la trabajadora Magdalena hace siempre media jornada de tardes. Además, hace algo más de un año fue necesario cambiarla de la sección de panadería a cajas ante la imposibilidad de compaginar su horario con las necesidades de la sección y ante la contumaz negativa suya a cambiar de centro de trabajo cuando sabe que todos los trabajadores cambian de centro de trabajo a lo largo de su vida laboral en la Empresa.
En fin, reiteramos, que no se puede acceder a su petición dado que no acredita ninguna dificultad especial para poder compaginar su vida laboral y personal'.
9º) A continuación, empresa y trabajadora se cruzaron sucesivas comunicaciones los días 10, 14, 21 y 30 de diciembre de 2020.
El 08-01-21 la demandante realizó una nueva propuesta de horario de lunes a viernes saliendo como máximo a las 14:30 horas y sábados en turnos rotatorios de mañana y tarde.
La empresa respondió finalmente el 11-01-21 en el sentido siguiente:
'En definitiva, y a modo de resumen, insistimos, nuestra propuesta es libertad absoluta de elegir horario en reducción de jornada, pero respetando los horarios del os turnos semanales y en jornada de lunes a sábados; o, trabajar en turnos semanales de mañanas y tardes, de lunes a viernes, y los sábados exclusivamente por la tarde'.
10º) La actora es representante de los trabajadores por el Sindicato CC.OO.
11º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
'Que desestimando la demanda presentada por Dª. Eloisa contra la empresa DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Al recurso se opone la empresa demandada, DIRECCION000, que considera acertados los hechos y fundamentos de la decisión judicial.
1.- La decisión sobre los cambios en el relato fáctico exige tener presente con carácter general que:
a.- En el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -Art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.
b.- El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Por el contrario, su naturaleza extraordinaria -Art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -Art. 193 b) de la LJS- sobre hechos de interés para la decisión del asunto.
c.- No es eficaz cualquier documento o prueba pericial para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los Arts. 193 b) y 196 de la LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.
d.- La revisión no puede fundarse en el mismo medio de prueba en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquella por el subjetivo juicio de evaluación personal de los recurrentes.
e.- El objeto exclusivo de este motivo es la revisión de los hechos probados. Ha de referirse a hechos de interés para la decisión del asunto, aunque para su examen es suficiente si ese interés está referido a sostener o reforzar la argumentación sustentada en el recurso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica.
f.- Tampoco por su medio cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el Art. 193 b) de la LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que, si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas.
La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de enero de 2019 (Rec. 108/2018), 22 de marzo de 2018 (Rec. 41/2017), 12 de septiembre de 2016 (Rec. 42/2015) y 24 de septiembre de 2015 (Rec. 309/2014), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación, aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias, de 9 de diciembre de 2020 (Rec. 1.311/2020) y 26 de diciembre de 2019 (Rec. 2.393/2019); de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (Rec. 3.660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (Rec. 294/2014); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, (Rec. 1.656/2012), etc.].
2.- Los intentos revisores de la recurrente consisten en:
a.- Nueva redacción del primer párrafo del hecho cuarto:
"La demandante desde el 16 de marzo de 2009 disfrutaba de reducción de jornada por cuidado de hija con un horario de lunes a viernes de 7:30 a 14:30 horas. A partir, del 14 de septiembre de 2009 y hasta el 7 de noviembre de 2020, el horario de lunes a viernes pasó de 7:30 a 14:15 horas".
Cita como avales probatorios la comunicación de concesión de reducción de jornada de fecha 12 de febrero de 2009 y la solicitud de la trabajadora de modificación de su jornada laboral de 9 de septiembre de 2009 (folios 49 y 50 de los autos).
A la petición se opone la empresa, que la considera irrelevante además de no ajustada a la realidad.
El intento revisor debe desestimarse. Los documentos citados no desautorizan la valoración judicial ni reúnen las condiciones exigidas para la acreditación del hecho. En el primero, de fecha 12 de febrero de 2009, la empresa reconoce a la trabajadora la jornada de lunes a viernes en horario de 7,30 a 14,30 horas. En el segundo, de fecha 9 de septiembre de 2009, la trabajadora solicita una jornada de lunes a viernes en horario de 7,30 a 14,15 horas y añade 'entendiendo que en caso de no recibir orden contraria por escrito de la misma, está conforme con mi petición'. La constancia de la solicitud no equivale a la concesión y aun con el indicado inciso no pone de manifiesto, de modo indudable, sin conjeturas o suposiciones, la certeza del dato.
b.- Adición de un párrafo final en el hecho quinto:
"Durante los periodos no lectivos, coincidentes con vacaciones, la actora ha tenido que recurrir a servicios de campamentos organizados por el Ayuntamiento de Oviedo".
Lo basa en documentos que identifica como solicitudes, admisiones y justificantes de abono de la citada actividad de los años 2019-2020 (folios 55 a 70).
La empresa alega la irrelevancia del dato. A diferencia de la petición anterior, en que el texto propuesto puede considerarse de interés para la demandante, la adición del párrafo en el hecho quinto es superflua. La empresa admite que, al igual que 'todos los padres y madres trabajadores, durante los periodos de vacaciones escolares han de buscar alternativas para la atención y cuidado de hijos'.
c.- Adición de un nuevo hecho:
"La actora padece ansiedad, habiendo sido remitida por el facultativo de atención primaria a Salud Mental".
Cita en su apoyo parte de interconsulta para Centro de Salud Mental de 11 de diciembre de 2020 y dos citas para consulta en Centro de Salud Mental (folios 91 a 93).
La demandada se opone y la petición no puede estimarse. Los documentos citados únicamente justifican que la demandante fue remitida por el facultativo de Atención Primaria a Salud Mental, pero no prueban la realidad de la afección, ni la entidad y circunstancias concurrentes. En este sentido llama la atención que, citada la demandante para consulta los 29 de diciembre de 2020 y el 26 de enero de 2021, ningún informe sobre su resultado haya aportado.
Al desarrollar argumentalmente la denuncia efectúa alegaciones sobre las siguientes ideas centrales:
i.- La sentencia de instancia resolvió el caso sin aplicar la norma relativa a la adaptación de jornada.
ii.- La trabajadora ya tenía adaptada y reducida la jornada para cuidar a su primer hijo, por lo que no hay razón fundada para denegar la nueva petición.
iii.- La empresa tiene capacidad organizativa para conjugar sus necesidades con las de la demandante.
iv.- La trabajadora acredita las circunstancias de hecho para mostrar que la medida solicitada responde a una necesidad real
v.- La empresa no mostró flexibilidad en la negociación pues "en ningún momento ofreció alternativa alguna distinta a que los sábados trabajase de tarde en vez de turnos semanales de maña y tarde, pero cerrándose a facilitar cualquier opción que no fuera el trabajo a turnos semanales de mañana y tarde".
vi.- A la indemnización dedica un escueto párrafo, en el cual afirma que la negativa empresarial le provocó "una situación de estrés y nerviosismo, del que no existían antecedentes, y que ha requerido asistencia por atención primaria y salud mental (folios 91-93) que justifica la indemnización de daños y perjuicios solicitada ( Art. 7.5 en relación con el Art. 40.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social)".
A estas alegaciones contesta la demandada, que considera acertadas las afirmaciones y razonamientos de la sentencia recurrida. Insiste en que la adaptación de la jornada de la demandante para el cuidado del primer hijo supuso inconvenientes organizativos para la empresa y molestias para las trabajadoras que tuvieron que cubrir los turnos de tarde y el trabajo de los sábados. Añade que muchas trabajadoras quieren prestar servicios solo de mañanas y la demandante 'no nos acredita una situación de necesidad, a una simple conveniencia, o comodidad o gusto ..., idénticos deseos al que tienen el resto de trabajadores de la empresa, y situación similar a la necesidad de conciliar la vida personal y laboral de la gran mayoría de las trabajadoras'. Reitera las dificultades que hay para cubrir los turnos de tarde y el trabajo de sábados.
El análisis del motivo ha de comenzar precisando los elementos esenciales del conflicto. La demandante solicita reducción y adaptación de jornada por cuidado de hijo menor. La empresa pone reparos a la adaptación pues, según afirma, la jornada y horario de prestación de servicios solicitados por la trabajadora (de lunes a viernes en horario de 7,30 a 14,15 horas), al no mantener el trabajo en turnos y excluir los sábados, contrasta con el ordinario en los establecimientos de la demandada (de lunes a sábados, con turnos de mañana y tarde en horarios de 7,45 a 14,45 horas, o de 8 a 15 horas, y de 14,45 a 21,45 horas), por lo que ocasiona importantes dificultades organizativas a la empresa y trastornos a las trabajadoras que deben variar su jornada para cubrir el tiempo no atendido por la demandante.
El Juzgado desestimó la demanda y para fundar el rechazo considera de aplicación el Art. 37.7 del Estatuto de los Trabajadores y el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de febrero de 2013 (Rec. 3.105/2012). Ambos se refieren a la reducción de jornada para cuidado de un menor de 12 años o una persona discapacitada, regulada en el Art. 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores. Pero el derecho de adaptación de jornada por conciliación de la vida familiar o personal tiene regulación específica en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la demandante hizo la petición, la redacción del apartado 8 del Art. 34 del Estatuto de los Trabajadores era, sigue siendo, la dada por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que se anticipa en unos meses a la Directiva 2019/1.158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores:
Es un régimen diferente del contenido en los apartados 6 y 7 del Art. 37 del Estatuto de los Trabajadores para regular el derecho de reducción de la jornada de trabajo diaria por razones de guarda legal:
El derecho de reducción de la jornada diaria recogido en el Art. 37.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores no puede producir alteración de la jornada ordinaria. Constituye una modificación de las condiciones de trabajo de menos alcance que 'las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia', objeto de la regulación recogida en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
De aquí, el diferente tratamiento de la adaptación de jornada, para conjugar en la medida de lo posible los intereses de la persona trabajadora con los de la empresa y de los demás trabajadores, mediante un procedimiento que finalice con una respuesta empresarial clara y razonada, sujeta al posterior control jurisdiccional.
No obstante, en la interpretación del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que en la del Art. 37.6 y 7, prima 'la dimensión constitucional (...) de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), que 'ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa' ( sentencias del Tribunal Constitucional 3/2007 de 15 de enero, 24/2011 de 14 de marzo y 26/2011 de 14 de marzo).
En el supuesto ahora sometido a examen, las circunstancias de la demandante hacen razonable la medida que solicita para conseguir la conciliación de la vida familiar y laboral: madre de dos hijas, la primera con 12 años cumplidos en NUM002 de 2012 y la segunda nacida en 2015; ambas hijas cursan estudios, la mayor con horario de 8,30 a 13,30 horas, la menor de 9 a 14 horas y salida del comedor a las 15,20 horas; el cónyuge es titular de un taller mecánico sin trabajadores a cargo, con horario de 9 a 13 horas y de 15 a 19 horas de lunes a viernes y de 9 a 13 horas los sábados.
Varias son las objeciones de la empresa. Son inatendibles las relacionadas con la posibilidad de la demandante y de su cónyuge para introducir cambios, por ejemplo en el horario de éste, con vistas a compatibilizar las circunstancias familiares con el régimen de turnos y el trabajo en sábados. Los datos antes consignados sobre edad y horario escolar de las hijas, en concreto de la menor, así como sobre la actividad y jornada del cónyuge, puestos en relación con la jornada de la empresa, son expresivos de la existencia de dificultades para que la demandante armonice las necesidades familiares con las laborales. No cabe, además, exigir de la trabajadora una justificación de la necesidad de la adaptación pedida que suponga una injerencia excesiva en la organización familiar, más allá de los criterios a los que atiende la regulación legal. El Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores exige que las adaptaciones de jornada sean razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la trabajadora y la solicitud de la demandante cumple este criterio.
El Convenio Colectivo del sector de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias no regula los términos del ejercicio del derecho, por lo que la negociación de la trabajadora con la empresa quedó sujeta a las reglas establecidas en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
Dos principios fundamentales informan esta negociación. El derecho reconocido a los trabajadores en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores no es incondicionado, ni absoluto y la empresa puede oponer la existencia de causas organizativas o productivas que hagan razonable y proporcionada su negativa a las específicas adaptaciones pedidas. Pero la configuración del derecho de adaptación de la jornada en la citada norma y su dimensión constitucional exigen no solo la justificación cumplida y concreta por la empresa de esas causas organizativas o productivas, sino también que esta carga se extiende a la formulación por la demandada de contrapuestas que, ponderando los intereses de la empresa y de la trabajadora, se acerquen lo más posible a cumplir con la solicitud.
Las partes negociaron mediante un cruce de cartas, tras el que las posiciones respectivas apenas variaron: la trabajadora propuso prestar servicios de lunes a viernes saliendo como máximo a las 14,30 horas y los sábados en turnos rotarios de mañana y tarde; la empresa insistió en el trabajo a turnos de lunes a viernes y únicamente flexibilizó el trabajo en los sábados para que se desarrollada exclusivamente por la tarde.
La empresa ampara su decisión en causas organizativas y para analizar su pertinencia hay que ha de atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia:
i.- La demandante disfrutó de jornada adaptada y reducida (de lunes a viernes, en horario de 7,30 a 14,30 horas) para el cuidado de la primera hija, desde el 16 de marzo de 2009 hasta el mes de NUM002 de 2020 en que la menor cumplió 12 años.
ii.- En la demandada trabajan un total de 1.683 personas, de las que 1.449 lo hacen en las tiendas; el 77,3% del total son mujeres, de ellas 805 con hijos menores de edad, y el porcentaje de trabajadoras en las tiendas es el 85,92%.
iii.- En los establecimientos de la demandada tienen horario continuado donde se trabaja generalmente a turnos de mañana y tardes de lunes a sábados, con el horario antes indicado y un descanso de 20 minutos.
iv.- El número de establecimientos en Oviedo es 14 y en la zona de Oviedo 19. La demandante presta servicios en el establecimiento de DIRECCION001 (Oviedo). El número de cajeras en este centro es 8, incluida la demandante, y la jornada que realizan es de 40 horas semanales, salvo una con 24 horas, todas a turnos de mañana y tarde.
v.- Los sábados son los días de la semana con un mayor número de ventas.
Son datos de los que no se desprende que la decisión empresarial tenga que calificarse de proporcionada y razonable de acuerdo con sus circunstancias organizativas y productivas.
La adaptación y reducción de jornada solicitada por la trabajadora produce una reducción de la plantilla, en el turno de tardes y los sábados, del establecimiento donde presta servicios, por lo que es razonable que la demandada realice cambios en la organización del personal para cubrir el vacío. Esta circunstancia supone para la empresa afrontar los inconvenientes derivados pero no basta para amparar el rechazo a la petición de la demandante, pues es un efecto presente en la mayoría de estos casos, por lo que por regla general produciría que el derecho de adaptación reconocido en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadoras fuera inefectivo.
El disfrute por la demandante hasta NUM002 de 2020 de una adaptación y reducción de jornada para cuidar a la primera hija muy parecida a la que solicita a fin de atender a la segunda hija (la única diferencia es que en la última petición el horario de trabajo finaliza a las 14,15 en vez de a las 14,30 horas) permite sostener que la empresa tiene posibilidad de atenderla. Las alegaciones de la empresa sobre el interés de muchas trabajadoras para prestar servicios exclusivamente en jornada de mañanas o sobre los cambios a aplicar para cubrir el vacío de la demandante en el establecimiento no resultan suficientes para apreciar la existencia de importantes dificultades organizativas o en la producción.
Aquellas alegaciones sobre la afectación general no se han traducido en hechos probados concretos sobre su realidad, para entender que las dificultades o trastornos en la organización o producción de la demandada convierten en desproporcionada la medida para los intereses empresariales. Frente al ejercicio por la trabajadora de un derecho que en la última reforma legislativa se ha querido reforzar, no valen afirmaciones genéricas como las consignadas en la sentencia de instancia ('evidentemente si no a todas, si a la mayor parte le interesaría tener turnos exclusivos de mañanas y sin trabajar los sábados'). Los datos conocidos sobre la plantilla pueden utilizarse también como indicador de las mayores posibilidades organizativas que tiene la empresa, por lo que se necesita una acreditación cumplida de las dificultades y trastornos, no manifestaciones generales en uno u otro sentido. Respecto de los cambios de personal para atender el horario en que la demandante no trabajaría, no puede pasarse por alto que la empresa ya los aplicó con la primera solicitud de adaptación de la trabajadora y no hay base para concluir que ahora le suponen un mayor perjuicio o tienen una mayor repercusión en la empresa o en otras personas de la plantilla.
Procede, consiguientemente, declarar el derecho de la demandante a la adaptación y reducción de jornada solicitada.
En el Art. 7.5 se califican de infracciones graves
El Art. 40.1 b) del mismo texto legal sanciona las infracciones graves
Aunque la demandante invoque las citadas normas, la base de la compensación económica reclamada es que la negativa empresarial le produjo una situación de estrés y nerviosismo, sin antecedentes previos, que ha requerido asistencia por atención primaria y salud mental. Los hechos acreditados, sin embargo, no corroboran esa base y el perjuicio ligado a ella, pues consta solo la solicitud de consulta y las dos citas médicas fijadas. Sobre la realidad y alcance del padecimiento no hay datos objetivos acreditados y llama la atención que la demandante no haya aportado los informes de la asistencia recibida en esas dos citas.
A la anterior circunstancia se une que, si bien la empresa denegó la medida, mantuvo una negociación efectiva con la trabajadora conforme a lo exigido en el Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y ninguna razón hay para cuestionar que negoció de buena fe. La negativa empresarial no supuso por si sola la violación de los derechos fundamentales de la trabajadora, sin perjuicio de que estos derechos fundamentales propicien una interpretación del Art. 34.8 del Estatuto de los Trabajadores favorables a la efectividad del derecho regulado en la norma.
Este conjunto de circunstancias conduce a desestimar la petición.
Por lo expuesto.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, Eloisa, frente a la sentencia dictada el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 45/2021, que revocamos.
Declaramos el derecho de la demandante a tener una jornada de trabajo de lunes a viernes, en horario de 7,30 a 14,15 horas, con la finalidad de conseguir la conciliación familiar y laboral.
Condenamos a la empresa demandada, DIRECCION000, a cumplir la declaración precedente y la absolvemos de la indemnización reclamada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.