Sentencia Social Nº 1359/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 430/2013, interpuesto por Dña. Clemencia , frente a Sentencia 281/2012 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 989/2009-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Clemencia , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 27 de julio de 2013 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /80, tiene como profesión habitual la de peón jardinero, habiendo estado adscrito al RGSS en los periodos que constan en su informe de vida laboral, siendo la base reguladora a los efectos de la presente litis de 428,66€.

SEGUNDO.- El 15/05/09 presentó solicitud de pensión de incapacidad permanente, emitiéndose informe de valoración médica con el contenido que obra en autos, recayendo el 01/06/09 dictamen del EVI en los siguientes términos:

'Determinado el cuadro clínico residual:

HIPOACUSIA BILATERAL SEVERA, PERCEPTIVA LA DERECHA Y MIXTA LA IZQUIERDA QUE PRECISA ADAPTACION DE AUDIFONOS. ÇESPONDILOSIS RAQUIS MODERADA, SIN SIGNOS DE COMPRESION MIELO. RADICULAR.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

SEGÚN MANUAL DE ACTUACION PARA MEDICOS DEL INSS: GRADO 1 DE RAQUIS.

HIPOACUSIA BILATERAL, NATENIENDO TONO CONVERSACIONAL NORMAL.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no acreditar la cotización exigida.'

TERCERO.- El 10/06/09 la Dirección Provincial del INSS dicta resolución denegando la solicitud del actor por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, sin estar en alta o situación asimilada.

CUARTO.- Obra en autos y se da por reproducido informe de cotización de la actora, teniendo acreditados según el mismo un total de 5.263 días de cotización ( 1.197 asimilados).

QUINTO.- La situación clínica de la actor era básicamente la siguiente :

Presenta discopatía degenerativa múltiple cervicodorsal. Signos degenerativos discales y facetarios a nivel de los espacios L3-L4, L4-L5 Y L5-S1, con mínima protusión discal asociada. Hipoacusia severa bilateral (perceptiva en oído derecho y mixta en oído izquierdo), que precisa adaptación en ambos oídos de audífonos de potencia alta. Fibromialgia. Distimia con rasgos de personalidad histriónicos en el contexto de enfermedad física.

Presenta patología ósea de carácter degenerativo que afecta al eje vertebral tanto a nivel de columna cervical como dorsal y lumbar, necesitando en la actualidad, entre otros fármacos, de un analgésico potente ( fentanilo). Además, persiste su cuadro psíquico de ansiedad y distimia a pesar del tratamiento psiquiátrico recibido, continuando en seguimiento por al USM de Telde.

Evitará la realización de todas aquellas tareas que impliquen un esfuerzo físico, como cargar y trasladar pesos superiores a 10 kg, movilizar la columna vertebral, subir escaleras, deambulaciones prolongadas, etc..

SEXTO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad de 65% con efectos de mayo de 2008, obrando en autos copia de particulares al respecto así como informe del E.V.O. percibiendo pensión no contributiva.

SÉPTIMO.- Se agotó la via previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por DÑA Clemencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, confirmándose la resolución impugnada y absolviéndose por tanto a los codemandados de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Clemencia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª Clemencia , nacida el NUM001 /1956; con profesión habitual de Peona Jardinera; quien pretende el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiaria total para su profesión habitual, con el abono de las correspondientes prestaciones económicas.

Y absolviéndose al INSS, de las pretensiones deducidas por no figurar la actora en alta ni asimilada al alta al tiempo de formularse la solicitud por la misma, así como por no acreditar la carencia reglamentaria.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la actora, Sra. Clemencia , mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b ) y c) del art 191 TRLPL -(debe entenderse art. 193 LRJS )-.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone al adición de un segundo párrafo con el tenor literal siguiente:

'La actora ha estado en situación de alta desde el 2 de junio de 2006, habiendo cotizado en los últimos diez años más de 1.800 días.'

Y ello con apoyo en los folios nº 48; 51 y 91 a 94 de los autos.

El motivo prospera por cuanto efectivamente ello se desprende, sin género de duda alguna, de los indicados documentos unidos a los folios nº 48; 51 y 91 a 94 de los autos. Y, además, por resultar trascendente, en su caso, a los efectos de obtener una eventual alteración del Fallo de la sentencia de instancia.

En consecuencia, el motivo se estima.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 138.2. b) TRLGSS.

El motivo prospera en los términos que a continuación se expresan.

Sentado lo que antecede la Sala, a los efectos de dar respuesta a las cuestiones aquí suscitadas, trae a colación, entre otras, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictadas en las materias relativas al alta o asimilada al alta, la doctrina del paréntesis y a la carencia exigida para la percepción de prestaciones económicas derivadas de la situación de incapacidad permanente absoluta o total para la profesión habitual.

Y así, en la STS de 22/01/13 -(Rec. nº 1008/2012 )-, en su Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

'SEGUNDO .- 1. Ceñidos los términos del debate en el presente recurso de casación unificadora, igual a cómo se plantearon en suplicación, a decidir si el reconocimiento de una prestación de invalidez no contributiva sitúa a su perceptor en posición asimilada al alta a los efectos de acceder a la IPA del sistema contributivo, sobre la base -insistimos- de que el beneficiario alcanza la carencia necesaria por la aplicación del correspondiente paréntesis, para concluir desestimando el recurso del INSS no cabe sino reiterar lo que esta Sala ya tiene declarado al respecto, pese a que venga referida a distintas prestaciones (muerte y supervivencia: SSTS 20-12-2005, R. 2398/04 , y 6- 6-2007, R. 835/06 ), porque dicha doctrina es perfectamente trasladable a la situación que aquí contemplamos (IPA). En dichas resoluciones decíamos:

'Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96) 19-7- 01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta').

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, 'en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia'.

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan. Si nuestras sentencias de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec.108/99 ) y 2-10-01 (rec. 9/01 ), --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos tres supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta.

2. En definitiva, encontrándose el recurrido en situación asimilada al alta por el simple -pero trascendental- hecho de tener reconocida la pensión no contributiva de invalidez, y no cuestionándose válidamente la concurrencia de cualquier otro de los requisitos constitutivos de la IPA postulada, se impone, precisamente en aplicación de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar en ese punto la sentencia impugnada. El recurso parece suscitar una cuestión nueva, cual sería la hipotética ausencia de la carencia específica en el demandante (que 3 años de cotización se encuentren incluidos en los 10 inmediatamente anteriores al hecho causante), ausente del debate en instancia y en suplicación como ya vimos, puesto que, en sede judicial, desde el principio, la Gestora limitó su oposición al problema del alta, aceptando expresamente, para el caso de que se le otorgara una respuesta positiva, la concurrencia en el actor del resto de los requisitos constitutivos de la prestación. En consecuencia, no procede en este caso entrar en el examen de los restantes requisitos, aunque, desde luego, siempre resultarán exigibles a quién, desde la situación asimilada al alta que supone el reconocimiento de la pensión no contributiva, pretenda acceder a la modalidad contributiva, puesto que, de no ser así, la concesión de la no contributiva sólo serviría -y no parece ser el caso- para obtener la contributiva de modo claramente irregular. Sin costas ( arts. 233. LPL y 235.1 LRJS ).'

Igualmente, en la STS de fecha 03/06/2014 -(Rec. nº 2588/2013 )-, en su Fundamento de Derecho SEGUNDO señala:

'SEGUNDO.- 1.- El recurso denuncia infracción de los arts. 125 , 137.1.c ) y 138.2 LGSS en relación con la jurisprudencia de esta Sala flexibilizadora del requisito de alta o asimilada para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente.

2.- Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

3.- Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999 ) --,"iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14- IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14- IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X- 1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 )", añadiendo que"Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido".

4. - Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23- mayo-2000 -rcud 3039/1999 ).

5.- La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas (' Insuficiencia renal crónica diagnosticada en el año 2000 con nefritis intersticial y UTIS de repetición. En tratamiento con 3 sesiones semanales de diálisis extracorpórea y en lista de espera para trasplante renal' ), unido a que no puede presumirse un abandono por parte de la misma del Sistema de Seguridad Social, puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

6.- En efecto, la actora, cuya profesión habitual era la de peón-envasadora, con una larga vida laboral cotizada de más de 25 años (9.169 días) y que solicitó la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común en fecha 111-02-2011, prestó servicios por cuenta ajena hasta 03-07-1998, percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 05-07-2000, año el 2.000 en el que ya se le diagnosticó la ' insuficiencia renal crónica ' que posteriormente constituyó el fundamento básico de su situación de incapacidad, permaneciendo luego inscrita como demandante de empleo hasta el 18-05-2001. Resulta, además, acreditado, que, -- conforme a su historia clínica (obrante a folios 27 a 29, en especial folio 28, al que se remite expresamente la sentencia de suplicación por basarse en el mismo el HP 5º de la sentencia de instancia) --, a lo largo de dichos años, en relación con su insuficiencia renal crónica ' de etiología desconocida', ha sufrido episodios de trombosis venosa profunda en extremidad inferior derecha en el año 2.008 que seguía con controles hospitalarios en el año 2.011, en el año 2.008 consta la realización de FAVI (la fístula arterio-venosa interna es médicamente uno de los mejores accesos vasculares para realizar la técnica de hemodiálisis) y que viene padeciendo anemia provocada por la enfermedad renal crónica y en tratamiento con agentes estimulantes-eritropoyéticos (AEE).

7.- Lo expuesto evidencia que la sentencia impugnada no interpretó rectamente los preceptos estudiados, quebrantando con ello la unidad en aplicación e interpretación del derecho, y, en consecuencia, procede casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate del recurso de suplicación de que conoce, como ordena el art. 228.2 LRJS , debe desestimarse el recurso de tal clase formulado por el INSS contra la sentencia de instancia, lo que comporta la estimación de la demanda y el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de incapacidad absoluta en los términos contenidos en aquélla; sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).'

Asimismo, la STS de fecha 24/11/2010 -(Rec. nº 777/2009 )-, en su Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- 1. En el apartado dedicado al examen del derecho aplicado, el recurso alega la infracción del artículo 138-2 de la Ley General de la Seguridad social en relación con la Disposición Adicional octava, nº 1 de la misma Ley y con la jurisprudencia sobre la 'doctrina del paréntesis'. Sostiene la Entidad Gestora que el demandante no reúne la llamada carencia específica para causar la pensión de gran invalidez, al acreditar solo 381 días de cotización en los últimos diez años de los 748 días cotizados que le eran exigibles.

Mantiene, igualmente, que la 'teoría del paréntesis' no es aplicable porque ni cabe abrir sucesivos paréntesis que cubran los periodos de desempleo con inscripción como demandante de empleo en el INEM que se alternaron con otros de ocupación o de total inactividad, ni procede tampoco aplicar la referida doctrina a quienes se encuentran en activo al tiempo de causarse la pensión, pues del tenor literal de la norma se deriva que la misma se aplica cuando se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada sin obligación de cotizar, caso que no era el del actor quien estaba de alta con obligación de cotizar, lo que corrobora el hecho de que la norma añada que el periodo de carencia específico 'se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar', mandato que evidencia que solo cabe abrir un paréntesis y que no procede la apertura de varios.

2. El examen de la cuestión precisa recordar que de nuestra doctrina sobre la materia se extraen conclusiones que nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2005 (Rec. 5282/04 ) resume diciendo:

1) No cabe, en ningún caso, la reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias.

2) El listado legal de situaciones asimiladas al alta no es exhaustivo. así es de ver en los artículos 125.2 de la LGSS - 94 , y 36.17 del Real Decreto 84/1996 que aprobó el 'Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social'. Y ello permite entender que, desde la aprobación de la Constitución existe una laguna legal que debe ser integrada. ( s. de 23-10-99, rec. 2638/98 ).

3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General, 1-7-93 (rec. 1679/92), 1-10-02 (rec. 4436/99), 25-10-02 ( 1/02) y 12-7-04 (rec. 4636/03) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10-98 (rec. 584/98), 9-12-99 (rec. 108/99), 2-10-01 (rec. 9/2001) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96; 19-7-01, rec. 4384/00; y 26-12-01, rec. 1816/01). E) La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

4) Por igual razón, cabe también excluir del periodo computable a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y carencia, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo', que no es revelador de esa 'voluntad de apartarse del mundo laboral' ( Ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) antes citada , 12-3-98 (rec. 2307/97 ), 9-11-99 (rec. 4916/98 ), 25-7-00(rec. 4436/99 ) y 18-12-01(rec. 559/01 ) invocada como referencial). Por el contrario, no es posible incluir en esta excepción, los casos de voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación. ( s. de 19-7-01, rec. 4384/00 ).

5) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso, la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' ( s. de 25-7-2000, rec. 2808/99); en definitiva, si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.( s. de 18-12-01, rec. 559/01).

Esa concepción de la 'teoría del paréntesis' se reitera en nuestra sentencia de 13 de junio de 2006 (Rec. 175/05 ), donde tras recordarse que en nuestra sentencia de 12 de julio de 2004 (Rec. 4633/03 ) se señaló que ' la jurisprudencia de esta Sala desde una perspectiva flexibilizadora y humanizadora de los requisitos de estar en alta y de reunir las cotizaciones suficientes para la prestación que se reclama, ya en una antigua sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 29 de mayo de 1992, en recurso 1996/91 , dejó sentada doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado.'.

'Procede, en el presente caso, estimar el recurso planteado y entender, por tanto, que pese a los cortos periodos de tiempo en los que el trabajador, hoy recurrente, no figuró inscrito en la Oficina de Empleo, sin embargo, el largo lapso temporal, desde su cesación en la prestación de la actividad laboral, en el que se mantuvo como demandante de empleo, justifica el que se erija tal periodo en un paréntesis que obliga a retrotraer la determinación del periodo de carencia específica a aquel momento -abril de 1993- en el que, efectivamente, cesó en la prestación de sus servicios'.

Se termina afirmando: 'Esta doctrina se concreta en los siguientes extremos: 1) cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de Empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis; 2) este parentesis obliga a retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado'. Por otro lado, con relación a la cuestión de si procede abrir un sólo paréntesis o cabe la apertura de varios conviene señalar que nuestra doctrina no se ha mostrado contraria a esta solución y ha quitado importancia a las interrupciones en la inscripción como demandante de empleo del interesado cuando las mismas no son reveladoras de la 'voluntad de apartarse del mundo laboral' cual se dijo antes. En estos casos, se ha abierto un sólo paréntesis haciendo caso omiso de las interrupciones en la inscripción en la oficina de empleo ( S.TS. 12-7-04 (Rec. 4636/03 ), sobre todo cuando la breve interrupción se debe a la falta de renovación de la demanda de empleo. Pero también se ha optado por la apertura de varios paréntesis cuando se han alternado periodos de actividad laboral con otros de inactividad con inscripción en la oficina de empleo, solución viable porque lo importante es que se acredite la voluntad del interesado de permanecer integrado en el sistema, cual se señaló en nuestras sentencias de 7 de mayo de 1998 (Rec. 2513/1997 ) y 19 de julio de 2001 (Rec. 4384/2000 ) dictadas en supuestos de pensiones de viudedad. Esta solución la seguimos considerando correcta porque el artículo 138-2 de la L.G.S.S . no la excluye y porque su exclusión sería contraria al espíritu que informa la norma. En efecto, si la norma lo que persigue es que los incluidos en su ámbito de aplicación trabajen y coticen al sistema, así como que los incluidos en él no queden desamparados en las situaciones de necesidad, es claro que debe permitir la apertura de varios paréntesis, por cuando de lo contrario incentivaría la inactividad, el paro y la falta de cotización, porque nadie aceptaría un trabajo de corta duración o de duración intermedia, por el riesgo de perder el beneficio de la apertura de un único paréntesis. Este último argumento sirve, igualmente, para rechazar la alegación de que el beneficio cuestionado no se puede aplicar a quienes se encuentran en situación de alta y cotizando, porque ¿quien aceptara, cuando tenga la salud delicada o edad avanzada, un empleo o buscará un trabajo o se dará de alta como autónomo si con ello pierde el beneficio estudiado?. Además, la solución que propone la recurrente discrimina negativamente a quien acepta un trabajo, aunque de corta duración, y alterna periodos de actividad con otros de paro con relación a quien siempre permanece inactivo, sin que se ofrezca justificación objetiva de esa diferencia, porque con la doctrina del paréntesis 'lo que se pretende es excluir del periodo de cómputo los periodos en que la inactividad no es imputable al interesado, objetivo que se da en los dos supuestos, lo que obliga a dar la misma solución.

3. La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos nos obliga a desestimar el recurso porque la sentencia recurrida ha aplicado correctamente nuestra 'doctrina del paréntesis'. En efecto, en los años anteriores al hecho causante el actor alternó varios periodos de actividad y cotización con otros de inscripción como demandante de empleo, inscripción en la que se produjeron cortas interrupciones (seis meses a lo más), de forma que en los cinco últimos años los periodos de trabajo y cotización suman 230 días y los de inscripción como demandante de empleo totalizan 1.162 días, esto es tres años y dos meses. Por tanto, si se hace un paréntesis o varios que cubran esos tres años, resulta que el cómputo del periodo de diez años de carencia específica, aunque se inicie en febrero de 2007, debe retrotraerse, al menos, a febrero de 1994, fecha desde la que el demandante acredita 770 días de cotización hasta febrero de 2007, esto es más de 748 días exigibles.

Procede, por tanto, desestimar el recurso sin necesidad de examinar, al no plantearse, si al actor le era aplicable el beneficio de considerar asimilables a cotizados los días de incapacidad temporal no transcurridos en la fecha del hecho causante, conforme al artículo 4-4 del R.D. 1799/1985 en la redacción dada por la Adicional Séptima del R.D. 4/1998 . Sin costas.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que la actora, Sra. Clemencia , acredita, a los efectos de la pretensión ejercitada por la misma, los siguientes extremos:

1º) La situación en alta o asimilada al alta, tanto por su situación de IT que originó el procedimiento nº 267/2008 y la correspondiente sentencia de fecha 02/07/2010 -(folios nº 91 a 94)-;

Como por la declaración de discapacidad desde el 01/05/08.

2º) La carencia general y específica que exige en art. 138 TRLGSS a los efectos, en su caso, del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Ya que, a tal efecto, hemos de señalar que la carencia general exigida por la Entidad Gestora demandada, INSS, lo es para el grado de incapacidad permanente absoluta.

Por lo tanto, sentado lo que antecede, procede declarar a la actora, Sra. Clemencia , afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peona de Jardinería, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir, con efectos del 01/06/09, una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 428,66 €.

Y a tal conclusión se llega por cuanto el cuadro de lesiones, limitaciones y secuelas que se describen en el ordinal QUINTO, y que trae causa el Informe Médico Forense, impiden a la demandante, Sra. Clemencia , el desempeño de las tareas esenciales de su profesión habitual de Peona de Jardinería pues, evidentemente, esta conlleva los requerimientos físicos para los cuales aquella viene imposibilitada.

Por todo lo cual, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124; 136, 137 y 138 TRLGSS, la Sala estima el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos parcialmente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Clemencia contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio nº 989/2009 y, con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Dª Clemencia frente al Instituto Nacional y Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Prestaciones; y declaramos a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peona de Jardinería, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, con efectos a partir de 01/06/09, una pensión del 55%, de su base reguladora mensual de 428,66 €.

Y condenamos al INSS, a su reconocimiento y abono a la actora y, conjuntamente con la TGSS, a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0430/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.