Sentencia Social Nº 136/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5144/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0005144/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Sentencia nº 136/08

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 136/08

En el recurso de suplicación nº 5144/07, interpuesto por AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA), representado por la Letrada Dª. Yolanda Otero Sánchez, y por EULEN S.A., representado por el Letrado D. José Antonio Gallardo Cubero, contra la sentencia nº 128/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 22 de los de Madrid, en autos núm. 1121/06, siendo recurrido Dª. María Virtudes , asistido por el Letrado D. José Luis González Martínez, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª. María Virtudes contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA) y EULEN S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 21 DE MAYO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dña. María Virtudes presta sus servicios laborales para la empresa demandada "Eulen S.A.", en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, desde el 1.3.2006, ostentando la categoría profesional de Camarera.

SEGUNDO.- La relación laboral se inicia en la fecha indicada (1.3.2006) mediante la formalización de contrato de trabajo, por obra o servicio determinado, cuyo objeto es "Servicios de atención al público en el Aeropuerto de Madrid - Barajas nº exp. 395/05, de todas aquellas actividades que directa o indirectamente se relacionen en dichas funciones en el Aeropuerto de Madrid Barajas y por el tiempo que dure el contrato mercantil de arrendamiento de servicios convenido entre Eulen S.A. y aquella empresa".

TERCERO.- La actora viene desarrollando su actividad profesional en la cafetería de la Sala de Autoridades del Aeropuerto Madrid - Barajas, en donde realiza las siguientes funciones:

-Atender a las personalidades en las salas y barra.

-Recoger diariamente a primera hora los consumibles perecederos de la cafetería del concesionario de restauración.

-Recoger diariamente la prensa.

-Manejo de cafeteras, frigoríficos, lavaplatos y demás aparatos.

-Mantenimiento de primer nivel (limpieza de filtros).

-Comprobar existencias, anotar necesidades.

-Colocación de pedidos una vez suministrados semanalmente.

-Mantener en perfecto estado de limpieza mesas, barras, aparatos, expositores...

-Retirar los servicios de las mesas después de cada utilización.

-Suministrar y retirar las bebidas en las Salas de Prensa.

-Colaborar con el personal que presta el servicio contratado de las oficinas de gestión cuando se produzcan períodos de inactividad en el servicio de atención en cafeterías.

CUARTO.- En fecha de 30.9.2005 se formaliza, entre Aena y Eulen S.A., contrato para el servicio de Atención al Público del Aeropuerto Madrid-Barajas, tras resultar adjudicataria la empresa "Eulen S.A.", del expediente MAD 395/05, cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de condiciones Técnicas obran en autos y se dan aquí por reproducidas.

QUINTO.- La empresa "Eulen S.A.", tiene adjudicado por AENA un Servicio de asistencia técnica en el Aeropuerto Madrid- Barajas, que se denomina, en lenguaje propio, los "chaquetas verdes".

Dichos trabajadores están divididos en diversos grupos, siendo un grupo diferenciado el que presta sus servicios en la Sala de Autoridades del Aeropuerto de Madrid - Barajas.

El cometido de estas personas consiste en atender a las autoridades que llegan al aeropuerto, unos en la cafetería y otros en la oficina de gestión con las actividades propias de facilitar la estancia de dichas autoridades hasta su embarque o recogida.

En dicha Sala de Autoridades existe una Jefe de Protocolo de la plantilla de AENA, que no sólo da órdenes a la Coordinadora de "Eulen S.A.", sino que además también dirige la actividad del personal de "Eulen S.A." que está en dicha Sala.

SEXTO.- De las 24 personas de "Eulen S.A." que prestan servicios en la Sala de Autoridades, 23 han interpuesto demanda por cesión ilegal de trabajadores, habiendo sido resueltas de forma estimatoria a sus pretensiones aquellas en las que se ha dictado sentencia.

A raíz de las primeras demandas de cesión ilegal de trabajadores tanto AENA como "Eulen S.A." han extremado las medidas referentes a que los permisos, vacaciones, etc... se hagan directamente por "Eulen S.A.", pero ello, no obstante, siguiendo las indicaciones de AENA que establece las necesidades del Servicio.

Se ha suprimido el correo electrónico de los trabajadores.

Ello no obstante no impide que siga siendo la Jefa de Protocolo perteneciente a AENA, la que imparta las órdenes para la atención de las autoridades que llegan a la Sala indicada, al no encontrarse presente, en tales momentos la coordinadora de "Eulen S.A." que se mantiene al margen de tal actuación.

Todo el material utilizado por la actora es suministrado por AENA siendo la propietaria del mobiliario, enseres y utillaje utilizado.

Asimismo los pedidos de productos y material de cafetería se realizan a cargo de AENA.

SEPTIMO.- Ambas empresas demandadas se encuentran incursas en expediente administrativo de infracción en materia laboral de acuerdo con el art.5 de la L.I.S.O.S ., precisamente por haber considerado el inspector actuante, que existía un supuesto de tráfico prohibido de mano de obra, respecto del personal a que se refiere el presente litigio. Se encuentran incorporadas a los autos las oportunas Actas de Infracción levantadas al efecto.

OCTAVO.- La empresa demandada "Eulen S.A." no tiene la condición de empresa de trabajo temporal.

NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.

DECIMO.- Consta agotada la vía previa frente a AENA.

Asimismo en fecha de 27.11.2006 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación frente a "Eulen S.A", con el resultado de Sin Efecto."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por Dña. María Virtudes , contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA (AENA), y EULEN SA, en materia de cesión ilegal de trabajadores, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre AENA como cesionaria y "EULEN S.A." como cedente respecto de la trabajadora y en su consecuencia declaro el derecho de aquella a adquirir la condición de trabajadora por tiempo indefinido de la empresa cesionaria AENA con efectos de 1.3.2006, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y condena."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por AENA y por EULEN SA, siendo ambos impugnados de contrario por la demandante. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda sobre cesión ilegal deducida por la trabajadora demandante contra la empresa Eulen, S.A., en la que está formalmente contratada, y contra la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), empresa a la que, según se declara en la sentencia, la trabajadora está ilegalmente cedida.

Frente a esta decisión han recurrido en suplicación Aena y Eulen, cuyos recursos han sido impugnado por la contraparte.

El recurso de AENA consta de tres motivos. Los dos primeros se instrumentan al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; el tercero se articula con cita del apartado c).

En el motivo inicial se solicita la modificación del hecho probado quinto, según la redacción que se propone. La modificación afecta a su párrafo final, que se pretende quede redactado del siguiente modo:

"En dicha Sala de Autoridades existe una Jefe de Protocolo de la plantilla de AENA, que inspecciona la correcta ejecución del servicio contratado por AENA conforme a los parámetros de calidad establecidos en el pliego de prescripciones técnicas, para ello, y sólo en momentos puntuales y en situaciones críticas, ha indicado a la Coordinadora de Eulen, S.A. la forma de atender a una autoridad, así como a otro personal de Eulen S.A. que está en dicha Sala".

La documentación con la que se pretende respaldar la modificación propuesta no evidencia la equivocación del Juzgador de instancia y, desde luego, no acredita que la intervención de la Jefe de Protocolo de Aena se produzca exclusivamente "en momentos puntuales y en situaciones críticas". En suma, no es pertinente acceder a la revisión pretendida.

En el motivo siguiente se propone un extensa modificación del hecho probado sexto para incluir diversos datos referentes a los trabajadores que Eulen tiene destacados en el aeropuerto de Madrid/Barajas para la llevanza o el control de determinados trámites administrativos, tales como confección de cuadrantes, o de partes de incidencias referidos a los servicios prestados por el personal de Eulen en el Aeropuerto. Estos datos y los demás que se incluyen en la redacción propuesta, aun acreditados, carecen de entidad suficiente para desvirtuar el núcleo de la versión judicial o para condicionar el sentido de la decisión de fondo de la Sala, por lo que, por su irrelevancia, y por las razones que se expondrán a continuación, ninguna consecuencia práctica derivaría de su inclusión en el relato fáctico, por lo que el motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO.- En el tercer y último motivo, de censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación indebida, y la del artículo 42 del mismo cuerpo legal, por su inaplicación. Se añade que la sentencia recurrida infringe la doctrina establecida por diversas sentencias del Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

La fundamentación de este motivo es substancialmente coincidente con la del motivo único del recurso interpuesto por la representación procesal de EULEN. Ésta invoca la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución y de los arts. 1, 5, 20, 42 y 43 del ET y de la jurisprudencia que relaciona con la cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia, de las que transcribe partes escogidas de su fundamentación.

Esta denuncia acumulativa resulta más aparente que efectiva, pues, en la fundamentación de este motivo, sólo razona verdaderamente la supuesta vulneración de los arts. 42 y 43 del ET .

Siendo sustancialmente coincidente la censura jurídica que se formula en los dos recursos, para evitar reiteraciones innecesarias procede su examen conjunto.

Ciertamente, y como señala la STS de 14 de noviembre de 2001 , "cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, no es fácil diferenciarla de la cesión...". La dificultad para diferenciar ambas figuras es en ocasiones muy ardua, y para resolverla hay que acudir, en efecto, a la aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, y que tiene un valor orientativo o indiciario; siendo uno de los criterios más relevantes la aportación de medios de producción propios de verdadera importancia y que la empresa contratista ponga en juego la actividad y organización empresarial propias y no se limite su contribución al proceso productivo en una mera puesta a disposición de trabajadores a la empresa principal o arrendataria.

Según se explica en los fundamentos de la sentencia recurrida, no parece ser este el supuesto sometido a debate, dado que la empresa contratista interviene de una manera directa y eficaz en el desarrollo del trabajo que realizan sus trabajadores, con presencia física, actividad y organización propia, con mandos y servicios de administración y dirección propios, que ejerce durante la realización de la contrata, lo que no tiene por qué suponer la eliminación de todo control o supervisión por parte de la empresa principal y de algunos de sus mandos, pues ambas empresas están igualmente interesadas en el correcto desarrollo de las labores objeto de la contrata. Es decisivo para determinar la implicación de la empresa contratista que sea esta la que asuma la planificación de los trabajos a realizar, o el riesgo de su actividad empresarial, como ocurre en este caso, al estar sujeta la contratista a penalizaciones su defectuosa ejecución. Es también muy significativo al respecto que, como se explica en el fundamento cuarto de la sentencia, la facturación de la empresa contratista a la principal no se calcule por las horas de trabajo de los trabajadores adscritos, sino de las planificaciones de los trabajos realizados, y que sea la contratista la que asuma la planificación y ejecución de la política de prevención de riesgos laborales.

TERCERO.- En suma, la Sala no advierte la existencia de indicios o elementos que justifiquen la rectificación del criterio expresado por la Magistrada de instancia y su interpretación de la contrata examinada, por lo que se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Según se explica en los fundamentos de la sentencia recurrida, esto último es lo que ocurre en el supuesto sometido a debate, dado que la empresa contratista no interviene de una manera directa y eficaz en el desarrollo del trabajo que realizan sus trabajadores.

Así lo han entendido también diversas sentencias de esta Sala, que, ante supuestos prácticamente idénticos al planteado en este proceso (sentencias de 27-6 y 23-7-2007 ), ha declarado que la empresa Eulen se ha limitado a facilitar mano de obra a AENA, con base en que es esta última la que organiza los servicios, fija las directrices de trabajo e imparte las instrucciones a los empleados de la contratista por medio de la jefa de protocolo de AENA (...), que es la empresa principal (que) en la práctica ejerce las funciones organizativas, de dirección y control del proceso productivo o de servicios, impartiendo instrucciones y directrices a los trabajadores de la contratista, configurándose así como el verdadero y auténtico empresario o empleador real. En este punto también conviene matizar que la verdadera contrata que regula el art. 42 del ET , si bien el empresario que arrienda su servicio sigue el programa o las prescripciones fijadas por el principal, que no por el hecho de que ejerza una función de control o supervisión global de la actuación del contratista deviene en cesionario ilícito, como ocurre cuando es aquél quien ejercita la dirección de su trabajo. Nótese en este sentido que la sentencia de instancia no menciona dato alguno en relación con la existencia de empleado perteneciente a EULEN, S.A. que tenga asumida la función de control efectivo y real del trabajo de los demandantes."

Para combatir el fundamento de la sentencia en este punto, se hace especial hincapié, en el primero de los recursos, que la empresa Eulen no sólo tiene destacados en el Aeropuerto a los trabajadores encargados de la parte material del servicio, sino también otros trabajadores con funciones de supervisión y coordinación de los trabajos. Aunque ello sea formalmente cierto, en la realidad diaria, estos últimos trabajadores no son los que verdaderamente controlan, organizan o dirigen los aspectos substanciales del servicio, sino que actúan a modo de cargos intermedios, ajustándose a las directrices que marcan la Jefa de Protocolo y otros cargos de Aena, que son los que asumen la superior y decisiva dirección de los servicios, ejercitando las facultades de dirección y organización que corresponden al empresario real.

Como se señala en la sentencia de esta Sala de 27 de junio de 2007 , el elemento determinante de la cesión no es que los instrumentos de trabajo, informáticos y enseres pertenezcan a AENA, lo que de no mediar otras circunstancias sería un dato indiferente para sostener que los actores, en el marco de la contrata prestan servicios para EULEN SA, sino que el elemento decisivo en estos supuestos es que el poder de dirección, organización y control sea ejercido por la principal, aspecto que es crucial para poder afirmar la cesión prohibida y que de darse, produce los efectos señalados en aquella primera norma estatutaria.

CUARTO.- En el supuesto ahora enjuiciado, la Sala no advierte, la existencia de datos o elementos que justifiquen la rectificación del criterio expresado en estas sentencias y su interpretación de la contrata examinada, por lo que se impone la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución recurrida, con las consecuencias que de ello se derivan en orden al abono de costas, que incluirán los honorarios del letrado de la parte recurrida; todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la LPL .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos en representación de la empresa EULEN, S.A. y de la entidad pública empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid, de 21 de mayo de 2007 , en autos nº 1121/2006, seguidos a instancia de DOÑA María Virtudes contra las expresadas recurrentes, sobre cesión ilegal. Confirmamos la expresada sentencia, condenando a las recurrentes al abono de las costas causadas, consistentes en el pago de 250 euros, cada una, por honorarios al Letrado que impugnó sus recursos, una vez que sea firme esta sentencia.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000051442007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.