Sentencia Social Nº 136/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 470/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000470/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00136/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038376, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 470/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ambrosio

Recurrido/s: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, CONSTRUCCIONES ALCONSE SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 570/2008

M.R.

Sentencia número: 136/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a veinticuatro de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 470/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª ISABEL SANTOS GONZALEZ, en nombre y representación de D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 36 de MADRID en sus autos número DEMANDA 570/2008, seguidos a instancia de MUTUAL MIDAT CYCLOPS frente al recurrentes y frente a CONSTRUCCIONES ALCONSE SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª , en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El trabajador D. Ambrosio nacido en 16.08.1057, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

Segundo: El trabajador sufrió accidente de trabajo el día 14.06.06 cuando trabajaba para CONSTRUCCIONES ALCONSE, S.L. causando baja con diagnostico de esguince/torcedura de tobilla, tras sufrir atropamiento del pie izquierdo con una niveladora, causando alta médica en 24.01.07.

Tercero: De las tareas que realiza como Oficial 3ª Construcción, albañil, solo se alude en el Acta levantada por la Inspección de Trabajo: "guiando mediante señalización gestual al conductor del camión para que descargara la tierra en la zona destinada para ello" o retirando la arena que desplaza la cuchilla de la motoniveladora.

Cuarto: La empresa tiene asegurada la cobertura con la demandante estando al corriente de cuotas.

Quinto: La demandante elevó a la Entidad Gestora la propuesta de Lesión Permanente No Invalidante, con aplicación de los baremos correspondientes a la limitación de la movilidad en el tobillo,

Sexto: En el Informe Médico de Síntesis de 9.03.07 se fijaba una limitación para la bipedestación continuada pero con limitación funcional.

Séptimo: El EVI determinó en 20.06.07 el siguiente Cuadro Clínico Residual: Síndrome doloroso regional complejo Tipo I" con propuesta para calificar al trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

Octavo: Se aceptó la propuesta en fecha 21.06.07 y se declaró al trabajador como incapacitado permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de 12.576,24 ?, con efectos jurídicos desde 20.06.07 y económicos desde 17.08.07 (Página 16/24).

La base reguladora en la incapacidad permanente total es 1048,02 ?. La fecha de la resolución es 21.08.07.

Noveno: Constan dos reclamaciones previa interpuestas por MIDAT, de fecha 30.11.07 y 18.04.08.

Décimo: Según el propio trabajador, expresado a la iniciación del expediente, no puede doblar el pie izquierdo totalmente. (Página 2/24).

Undécimo: En el informe del Hospital Nuestra Señora de América en fecha 25.10.06 consta "Se queja de que no pude flexionar el pie completamente, pero eso requerirá rehabilitación. No creo necesario hacer más ttos. por el momento" (Página 10/23).

Duodécimo: Las lesiones del trabajador son las que constan en el informe pericial de fecha 26.01.09 donde se expresa que el trabajador "refiere dolor en la parte posterior del tobillo y planta del pie izquierdo que aumenta con el frío y a lo largo de la jornada. Tratamiento con Efferalgan. Refiere uso de plantillas que no trae en el momento actual, las pone según el tipo de calzado".

El perito constata "un diámetro a nivel maleolar del tobillo izquierdo de un centímetro superior al derecho. La movilidad de flexoextensión del tobillo izquierdo está disminuida en los últimos 10-15º respecto al derecho. No se observan datos objetivos de síndrome de dolor regional complejo.

Decimotercero: Se desestimó la reclamación previa por resolución de 9.06.08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda. En fecha 3 de junio de 2009 , se dictó auto aclarando la sentencia de isntancia.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de febrero de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda solicitando en el suplico de la misma, con carácter principal, se dejase sin efecto el grado de Incapacidad Permanente Total reconocido al trabajador por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid en su resolución de 21 de junio de 2007, declarándolo en su lugar como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, instándose con carácter supletorio una declaración de Incapacidad Permanente Parcial con los derechos económicos a dicha declaración inherentes, previo descuento de las cantidades percibidas en concepto de prestación por IPT. Demanda que fue estimada, en cuanto a su pretensión supletoria, por la sentencia de instancia.

Disconforme con la sentencia dictada se alza la representación letrada del trabajador codemandado interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del artículo 191 a) de la LPL denuncia la parte recurrente, en el primero de los formulados, infracción del artículo 71.2 de la LPL , al considerar esta parte procesal que "la Sentencia ahora impugnada debió apreciar la CADUCIDAD DE LA INSTANCIA y rechazar de plano la demanda, sin hacer pronunciamiento alguno sobre el grado de incapacidad cuestionado, sin perjuicio de reconocerle a la Mutua su derecho a iniciar de nuevo la vía administrativa mediante la oportuna solicitud en regla, va que, a tenor de la Doctrina del Tribunal Supremo, no puede atribuirse a la reclamación extemporánea de la Mutua los efectos de solicitud de reapertura del trámite administrativo."

Es doctrina concordante de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia e incluso del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, la de que el que no se impugne en plazo la resolución de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación solicitada únicamente produce la caducidad de la instancia, quedando a salvo el derecho del interesado a solicitar nuevamente la modificación de la resolución pudiendo reabrir la vía administrativa -sentencia en interés de ley de 8 de octubre de 1974 del Tribunal Supremo y sentencias de 10 de junio y 19 de noviembre de 1983, 25 de noviembre de 1986 y 6 de febrero de 1987 -. Esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social, a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Siendo que tales plazos no pueden ser entendidos como de carácter sustantivo al no afectar al derecho ejercitado, por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación (STS de 21/5/997, 19/10/96 y 7/4/89 ).

Y así ocurre en el caso concreto enjuiciado en el que la parte demandante con la formulación de la nueva reclamación previa, el 18 de abril de 2008, contra la resolución administrativa de 21 de junio de 2007 reabre el trámite administrativo impugnatorio de la citada resolución, por lo que la demanda posteriormente interpuesta dentro del plazo de treinta días prevenido en el artículo 71.5 de la LPL -8 de mayo de 2008 - no adolece de la caducidad en la instancia que se pretende, al existir una continuidad temporal entre la actuación preprocesal y la procesal posterior, que es lo verdaderamente relevante, toda vez que, como tuvimos ocasión de manifestar en nuestra sentencia de 30 de septiembre del 2009 , la finalidad propia del requisito exigido -que no es otra que ofrecer a la Administración un anticipado conocimiento de la pretensión que se tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa- fue satisfecha por ser anterior al Juicio, por lo que al entenderlo así la Juzgadora de instancia no ha incurrido en la infracción que se denuncia. El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO.- Con carácter supletorio, con inadecuado encaje procesal en la medida que sustenta procesalmente la recurrente su censura jurídica en al apartado b) de la LPL -lo que no ha de impedir su examen por mor del derecho a la tutela judicial efectiva que ha de exigirse a este Tribunal-, se cita por la parte recurrente como infringido el artículo 43.1 de la LGSS , al entender que no es posible descontar de la indemnización por Incapacidad Permanente Parcial, la totalidad de las prestaciones percibidas por la Incapacidad Permanente Total inicialmente reconocida, por cuanto el indicado precepto sólo admite una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de la solicitud.

Motivo que ha de ser igualmente desestimado por constituir una "nova reperta" no suscitada previamente en la instancia, toda vez que el de suplicación es un recurso extraordinario al que no se pueden traer cuestiones nuevas que no fueran planteadas en trámite judicial previo, por razón de la vulneración de los principios de preclusión, defensa e igualdad informadores de nuestro sistema jurídico procesal que tal admisión conllevaría, con la consiguiente indefensión de la contraparte, como sustenta el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 24 de noviembre de 1988, 30 de enero de 1990 y 4 de febrero de a 1997 .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Ambrosio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 36 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2009 , en virtud de demanda formulada por MUTUA CYCLOPS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONES, frente al recurrente y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSTRUCCIONES ALONSE, S.L., en reclamación sobre incapacidad y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0470-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.