Sentencia Social Nº 136/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5573/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005573/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00136/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 136

En el recurso de suplicación 5573/2009 interpuesto por D. Pablo Jesús representado por la Letrada Dª Mª Antonia Roda de la Rúa, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de Madrid en autos núm. 1644/2008 siendo recurrido SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES DE EMPRESA SL representada por la Letrada Dª Susana Elena Villar Olias. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Pablo Jesús , contra SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES DE EMPRESA SL en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º. Que el demandante D. Pablo Jesús prestaba servicios para la empresa SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES SL. desde el 01/11/07 con categoría profesional de Conserje con funciones de Vigilante, percibiendo un salario bruto mensual de 1.134.43 euros ippe. (vida laboral, última nómina y conformidad acerca de categoría y funciones)-

2º.- Que la demanda procedió al despido disciplinario del actor mediante carta de 20/11/08 con efectos desde esa fecha en los términos que refleja el folio 6.

3º.- Que al constituirse D. Horacio , en su calidad de director técnico y responsable de la obra que se realizaba en el chalet NUM000 de la parcela NUM001 de la Finca indicada en la carta de despido, se encontró al demandante tumbado y dormido profundamente en el sótano de la vivienda en una cama ya montada y sobre el colchón. Esto ocurrió sobre las 21:00 horas. El Sr. Horacio realizó diversas comprobaciones en la obra lo que le llevó una media hora durante la cual el actor permaneció dormido. Finalmente el Sr. Horacio comunicó esta situación al superior del demandante (testifical).

4º.- Que el actor no ostenta cargo o representación legal o sindical alguna.

5º.- Que se agotó el intento conciliatorio previo.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda formulada por D. Pablo Jesús frente a SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES SL debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo acaecido a raíz del despido efectuado el 21/11/08 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante contra la empresa SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES DE EMPRESA SL, que pretendía que se declarara que el trabajador había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa se interpone el presente recurso de suplicación por la parte actora que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, tercero, sexto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Que al constituirse D. Horacio , en su calidad de director técnico y responsable de la obra que se realizaba en el chalet NUM000 de la parcela NUM001 de la Finca indicada en la carta de despido, se encontró al demandante tumbado y dormido profundamente en el sótano de la vivienda en una cama ya montada y sobre el colchón envuelto con su embalaje de plástico. Esto ocurrió pasadas las 21'30 h ya que el Sr. Horacio llegó a la obra sobre las 21'10 y, antés de buscar al vigilante, estuvo revisando diversas instalaciones y hablando por teléfono con la dueña del chalet, transcurriendo más de una hora, hasta que le encontró al empleado en el lugar indicado. Finalmente el Sr. Horacio abandonó el lugar y comunicó esta situación al superior del demandante (testifical).", lo que basa en la prueba testifical.

Tanto el artículo 191 b) como el 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral exigen para que pueda prosperar la modificación del relato fáctico que se invoque la prueba documental ola pericial, no siendo apta para la revisión del relato fáctico la prueba testifical, por lo que se debe rechazar la modificación propuesta.

En cuanto al ordinal sexto pretende el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "El actor realizaba jornadas de entre 12 y 14 horas diarias cumpliendo un horario de lunes a jueves de 6 horas de la tarde a 8 horas de la mañana del día siguiente; los Viernes de 14 h a 8 h del día siguiente. Los sábados y los domingos realizaba una jornada de 12 horas diarias de 20h a 8h del día siguiente", lo que basa en las alegaciones en la demanda y en que la actora no se ha opuesto.

No puede prosperar al extremo, pues la demanda no es un documento apto para procede a la modificación al relato fáctico, no habiendo expresado la empresa al contestar la demanda la expresa conformidad con ese extremo.

Finalmente, y por lo que al ordinal séptimo se refiere, el recurrente interesa que se ajuste al siguiente tenor literal: "El trabajador justificó el motivo de la falta, verbalmente, aportando seguidamente el certificado del Centro Materno Infantil del Hospital Universitario 12 De Octubre que confirma que Eliseo fue ingresado para una intervención quirúrgica urgente desde el 18/11/08 hasta el 20/11/08 fecha en que pasa a planta. Al no serle admitido por la empresa lo remitió por burofax con acuse de recibo de 21-11-2008", lo que basa en los documentos que obran a los folios 53 a 58 de autos.

No puede prosperar la referida pretensión, pues el hecho de que una prima del actor fuera ingresada en un hospital del actor, no acredita tan siquiera que el demandante acompañara a la misma, no figurando ese extremo en ninguno de los documentos reseñados.

TERCERO.- Los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncian, de una parte, la infracción del artículo 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , de otra, la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 y finalmente la infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Entiende en síntesis a recurrente que la sentencia de instancia debió aplicar la teoría gradualista de la culpa a la conducta que se le imputa, dada la trascendencia y gravedad de la sanción impuesta, reservada para los casos de gravedad extrema y que la misma resulta desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que además vio limitado su derecho a la defensa al rechazar el juez las repreguntas que realizó que habrían podido acreditar las condiciones medio ambientales que tenía el chalet que no le impedirían dormir y que se encontraba echado por encontrarse indispuesto.

Conforme a la doctrina o teoría gradualista no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues éste requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992 ). Ahora bien, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones -sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 -.

En el presente caso ha quedado acreditado que el demandante prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría de conserje, que obviamente lleva consigo al se inherente a esa categoría la vigilancia de los locales o viviendas que se le asignen, por lo que estar durmiendo en el lugar de trabajo durante la jornada laboral es evidente que constituye una trasgresión de la buena fe contractual prevista en el artículo mencionado del Estatuto de los Trabajadores sancionable hasta con el despido por lo que siendo correcta la calificación realizada debe rechazarse la aplicación de la doctrina gradualista, no pudiendo aceptarse que se haya ocasionado indefensión a la recurrente por haberse rechazado en el acto del juicio las preguntas encaminadas a acreditar las condiciones ambientales del sótano donde se encontraba el actor, pues esas condiciones podrían facilitar o dificultar que el trabajador durmiese, pero sería imposible acreditar que era imposible que durmiera o que le impelieran a dormir y para acreditar que el trabajador estaba indispuesto cuando fue encontrado dormido en el aquel lugar se debió en su caso aportar el correspondiente certificado médico, lo que lleva consigo la desestimación del recuso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Pablo Jesús , frente a la sentencia de 29 de abril de 2009 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid , dictada en los autos 1664/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa SERCON UNIDAD DE SERVICIOS INTEGRALES DE EMPRESA SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000557309 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.