Sentencia Social Nº 136/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000136/2014

En Santander, a 21 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por INSS y TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Lucio ,siendo demandado el INSS y la TGSS y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de octubre de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1ª.-El demandante nació el NUM000 -1969 y tiene como número de afiliación al Régimen General de Seguridad Social NUM001 .

La base reguladora asciende a 684,13 euros, siendo la fecha de efectos el 22-1-13.

2ª-Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 21-1-13 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS y acordada por resolución de 27- 2-13.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa el 5-4-13, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS el 11-4-13.

3ª.-El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

. artropatía severa de tobillo derecho con pandiafisitis 1 / 3 distal derecha en la infancia.

. absceso en parte distal de tibia derecha

4ª.-El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

. dificultades serias para permanecer en posición de bipedestación durante varias horas.

. limitación de movilidad del tobillo derecho: subastragalina apenas móvil, pie derecho aplanado en bipedestación.

. ligera claudicación a la marcha.

. dolor en pie derecho (sobre todo a la bipedestación prolongada).

5ª.-La profesión habitual del demandante es la de pavimentador y sus funciones fundamentales son:

Cargar la maquinaria, materiales y herramientas en el vehículo y conducir hasta la obra.

Encofrados de la superficie a trabajar, armado de muros y/o tabiques.

Verter hormigón desde la cuba, hormigonera o dumper.

Extender el hormigón con rastrillos manuales.

Alisar el hormigón con pulidoras mecánicas.

Incorporar los colorantes y materiales de forma manual.

Pulido final o estampado mediante el pisado de moldes sobre el hormigón fresco.

Lavado del pavimento acabado con maquina de agua a presión.

Lacado de la superficie con sulfatadopra.

Cortar el pavimento con rotaflex o máquina cortadora de asfalto.

Limpiar y recoger herramienta y restos de materiales, introducirlos en el vehículo y conducir hasta el domicilio.

6ª.-La vida laboral del actor desde el 22-12-08 ha sido la que se concreta:

. Hormimpres del Cantábrico S.L.: 22-12-08 - 26-12-08 (5 días ).

. Hormimpres del Cantábrico S.L.: 07-01-09 - 14-01-09 (8 días ).

. Hormimpres del Cantábrico S.L.: 22-01-09 - 04-02-09 (14 días ).

. Hormimpres del Norte S.L.: 17-08-10 - 24-09-10 (39 días ).

. Hormimpres del Norte S.L.: 13-12-10 - 14-12-10 (2 días).

. Hormimpres del Norte S.L.: 10-03-11 - 11-03-11 (2 días ).

. Hormimpres del Norte S.L.: 18-03-11 - 18-03-11 (1 días).

. Hormimpres del Norte S.L.: 10-09-12 - 11-10-12 (32 días).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Reconocida al trabajador, en la instancia, la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pavimentador, con las tareas fundamentales de su profesión que detalla en el ordinal fáctico quinto, derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación inherente a tal declaración, por la severa patología que le afecta en el tobillo derecho que deduce del informe médico de síntesis y del informe de ortopedia del adulto, aportado al juicio oral por el actor, de fecha 28-2-2013. Con acreditadas dificultades relevantes para permanecer largo tiempo de pie, así como, realizar esfuerzo físico constante que conlleva dicha profesión. Sin que, la posible artrodesis que podría ser fundamento de la revisión de esta decisión, lo impida; valorando la escasa prestación de servicios a lo largo de los últimos 5 años, como una circunstancia, más, que avala la incapacidad para trabajar (98 días).

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia. La parte recurrente resalta que las lesiones que afectan al actor son anteriores al alta, como lo evidencian las escasas cotizaciones en los últimos años. Así, una vez incorporado al trabajo, en septiembre de 2012, cae en situación de baja hasta la valoración de incapacidad permanente. Lo que -afirma-, se deniega por no carencia. Con invocación del art. 136 de la LGSS , padeciendo una artropatía degenerativa del tobillo derecho que, en su momento, tuvo un absceso (2011), ya curado, que puede conllevar ciertas limitaciones funcionales, pero, en el recurso, la patología degenerativa más importante se produce desde la infancia, que es lo valorado en la recurrida. Lesión que, con una artrodesis, pudiera fijar el tobillo, y que, a lo sumo, supone una limitación en más del 50% de la articulación que estima insuficiente al grado de incapacidad permanente reconocida. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones contenidas en demanda.

En primer término, no se ha debatido en la instancia por lo que constituye una cuestión nueva en el extraordinario recurso formulado, la inexistencia de carencia, genérica o específica, del enfermo, para el devengo de la prestación reconocida. Siendo la causa de su denegación administrativa (folio 5 de las actuaciones), contenida en la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11-4-2013, no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su último alta, causada el 10-9-2012, en el Régimen General de la Seguridad Social. Y, por tanto, constando al inicio de la actividad, como oficial 1ª construcción-pavimentador, que dio lugar a su inclusión en este régimen y no haber experimentado desde dicha fecha agravación que disminuya o la anule.

Luego, ni del expediente tramitando, ni del relato fáctico de la instancia, que no ha sido atacado en forma, se deduce la pretendida falta de carencia, precisa, para la estimación de la pretensión contenida en demanda ( art. 138.2 de la LGSS ), sino que la causa denegatoria, es otra (la falta de déficit posteriores al último alta, que justifiquen la decisión adoptada). Siendo contrario a esta pretensión dicho relato, que avala el dictamen-propuesta de fecha 22-1-2013 o resolución de fecha 27-2- 2013, punto dos de los hechos: '...reúne el periodo mínimo de cotización exigido'.

Por ello, esta causa de impugnación debe ser desestimada.

SEGUNDO.-En orden al resto de denuncia de infracción jurídica que centra el debate desde la tramitación del expediente administrativo. Lo cierto, de nuevo, es que la parte recurrente no ataca el relato de la instancia, que se funda, tanto en el informe médico de síntesis como en el referido informe de ortopedia el adulto, servicio público que viene atendiendo al actor. Y, de ellos, se deduce, a texto completo de los citados, que el actor, padece: osteomielitis desde la infancia en el tobillo derecho. Pero, también, que a la exploración directa al momento de valoración del expediente tramitando, en aparato locomotor, presenta: cicatriz lineal con pérdida de substancia en parte externa y distal de tibia derecha (hace tiempo que no supura), flexo-extensión del tobillo derecho arco total 20º, subastragalina apenas móvil, pie derecho aplanado en bipedestación, algo claudicante a la marcha.

RM pierna derecha (5-8-2011): cavidad centro medular en el extremo distal de la tibia, tamaño aproximado 9x2x2 cm., muy probable relación al área de absceso previo. En la actualidad no se identifican abscesos colecciones, fístulas, ni otros signos que sugieran osteomielitis. Severo pinzamiento de la articulación tibio-peroneo-astragalina con osteofitosis marginal, lesiones osteocondrales y quistes subcondrales múltiples, con edema óseo reactivo en ambas superficies articulares. Pinzamiento de articupación subastragalina posterior. Derrame articular de pequeña cuantía con discreta sinovitis asociada.

Siendo, en consecuencia, las deficiencias más significativas: artropatía severa de tobillo derecho, secuelas de absceso en parte distal de tibia derecha sin datos de actividad actual. Evolución, con secuelas. Limitado para bipedestación y deambulación prolongadas o por terrenos irregulares o para flexo-extensiones repetitivas o forzadas de tobillo.

En el informe de ortopedia del adulto, se aclara, que el enfermo es seguido en consulta externa, por secuelas de artritis séptica en tobillo derecho. Con pandiafisitis 1/3 distal tibia derecha, en la infancia. Siendo la enfermedad actual (restando las declaraciones que son predeterminantes del fallo y por tanto inatendibles), cuadro álgico en pie-tobillo derecho, con episodios recurrentes de inflamación. Exploración física: tumefacción global, con dolor a la palpación interlínea articular tobillo. Déficit últimos grados de movilidad. Pruebas complementarias (analítica, Rx., gammagrafía ósea, TAC, RMN) donde se objetivan: secuelas de absceso de Brodie en 1/3 distal de tibia derecha, sin signos de osteomielitis en la actualidad. Marcado pinzamiento en la articulación tibio-peroneo-astragalina. Cambios degenerativos, también en subastragalina. Juicio diagnóstico: severa artropatía degenerativa de tobillo derecho.

Dado el carácter evolutivo del proceso se considera que el paciente está incapacitado para aquellas actividades que requieran bipedestación o deambulación prolongada. El planteamiento quirúrgico indicado, sería una artrodesis de tobillo derecho.

Relato íntegro, del que, en primer término, con necesaria ponderación en la valoración que indica el art. 136.1 del TR LGSS, con el 137.4 del mismo Texto legal , invocados por la parte recurrente, se puede considerar cronificado su estado, pese a que se consigna un posible tratamiento, dado que, el mismo (artrodesis), no se formula, al menos, como de cierta curación. Sino meramente posible, así valorado en la instancia. Y, la posibilidad de revisión del art. 143 de la LGSS , por mejoría, no es obstativa a que aquí se reconozca, en el momento actual, la prestación debatida.

En cuanto, a la existencia de las mismas lesiones que en su último alta en septiembre de 2012, es cierto, que del absceso sufrido en 2011, se declara que curó. Pero también, que ello, provoca una agravación sobre un proceso que se inicia en la infancia, y que ha permitido el trabajo durante años (su primera afiliación al sistema de seguridad social se produce en el año 1990), hasta que, en el último alta, degenera de tal forma, que, más allá, de la movilidad del tobillo afectado, por cuadros de algias recurrentes en pie-tobillo derecho con episodios recurrentes de inflamación, con dolor a la palpación interlinea articular tobillo. Como secuelas ya definitivas y crónicas de la patología previa y del absceso sufrido, sobre aquella, con marcado pinzamiento de articulaicón tibio-peroneo-astragalina y cambios degenerativos de subastragalina, y severa artropatía degenerativa del tobillo derecho. Lo que no acreditan las recurrentes, frente a la valoración de la instancia, es que dicho cuadro conjunto y ahora incapacitante para bipedestación o deambulación prolongada, a las que sin duda, antes tenía limitación, pero no se declara en igual estado que el actual, agravado. Siendo una mera alegación de parte, que se trata del mismo proceso anterior al alta.

En la doctrina unificada sobre la materia, contenida entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo Sala 4ª, de fecha 28-11-2006 (rec. 4126/2005 , EDJ 2006/345851), se declara que la situación que se ha de tener de cuenta, a los efectos de la declaración de incapacidad permanente, es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez, de forma conjunta, incluidos los estados previos, pero agravados y cronificados a la actual situación.

El párrafo primero del art. 136.1 de la LGSS dice que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La dicción de este precepto es totalmente clara, quedando patente que las 'reducciones anatómicas o funcionales' que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad.

Y, por eso el párrafo segundo del art. 136.1 mencionado, también, dispone con nitidez que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

El mandato de esta norma no puede ser más claro y encaja perfectamente en él, el presente litigio. Es evidente, que es acertado el criterio de la sentencia de instancia al reconocer que el actor está afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, cuando aun declarando un estado previo a la afiliación (en 1990, folio 19 de las actuaciones), y al último alta (septiembre de 2012), no puede excluirse del supuesto previsto en el art. 137.4 de la LGSS . Ya que, en modo alguno se declara, que el estado previo fuese igual al posterior, en que sobre una degenaración en tobillo derecho, el absceso de 2011, ha empeorado, agravando el degenerativo previo, con inflamaciones que inciden en el dolor sobre la zona, que afecta directamente en su trabajo habitual, en que precisa deambular y bipedestar constantemente y/o por terrenos irregulares. En el sector de la construcción en que se emplea y con el esfuerzo físico que caracteriza esta profesión (ordinal fáctico quinto, de la recurrida).

Pues, no estamos, solo, ante la constancia, que normalmente viene siendo valorada (orientativamente, pues en la materia no caben generalizaciones), para la calificación del estado del enfermo, con relación a dichas profesiones de los citados requerimientos. Claramente superior a la movilidad del tobillo afectado del 50%. Dato que según doctrina reiterada de esta sala es merecedor del reconocimiento del grado inferior de incapacidad permanente parcial. Sino que, en el concreto, aquí valorado, la articulación se ha visto afectada por el absceso del que se cura, pero con las secuelas actualmente valoradas, indicando el citado art. 136.1 de la LGSS , que precisamente el hecho de que la afectación en tobillo y pie, debe ser valorada en conjunto en su estado actual, sin obviar lo anterior a la afiliación y alta del trabajador, por su agravación acreditada posterior, y suficiente a la prestación declarada en la instancia. Que afecta de forma relevante a la marcha, con una evolución tórpida de los tratamientos instaurados (quirúrgico y médico).

Padecimiento degenerativo y permanente que justifica el empeoramiento de la situación del enfermo en una evolución de varios años, desde la afiliación ( STSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 27-1-1999, rec. 938/1997 , EDJ 1999/6423, entre otras numerosas).

Por lo que se concluye que es adecuada la decisión de su declaración en la situación de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual que precisa de realizar con continuidad las tareas para las que está impedido o limitado, en grado significativo el trabajador. Lo que supone la desestimación del recurso planteado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 24 de octubre de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Lucio contra las entidades recurrentes, en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.