Sentencia Social Nº 136/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia nº 1860/2013

RECURSO SUPLICACION - 001860/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 136/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001860/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 9 DE VALENCIA , en los autos 000071/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Adelina , asistida por el Letrado D. Agustin Mas Real contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Adelina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Adelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de la pretensión en su contra deducida.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante Dña.. Adelina , nacida el día NUM000 -66 , con documento nacional de identidad n° NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 . SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de registro de salida 6-2-09, se reconoció a la actora pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Dependiente de Horno, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión mensual del 55 % de su base reguladora de 607Ž33 euros, efectos económicos de 4-2-09 y fecha de revisión a partir del 2-8-09, en base en el siguiente cuadro clínico descrito en el informe médico de síntesis de fecha 9-1-09: Deficiencias más significativas :Hernia discal L4L5 izquierda. Estenosis L4L5 Limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No agotadas las posibilidades terapéuticas. Pendiente de intervención quirúrgica de raquis lumbar. TERCERO.- Iniciado de oficio por el INSS en octubre de 2009 expediente de revisión, se emitió informe médico de síntesis en fecha 16-11-09 estableciendo las siguientes conclusiones: Afectación actual: Se ha pospuesto la intervención de columna lumbar porque ha precisado intervención por Rinolicuorrea( en mayo de 2009) El 19711/09 será intervenida en UCSI de fistula anal sin orificio externo( aporta justificante) La paciente alega además que en enero de 2009 fue diagnosticada de fibromialgia. Cuadro clínico residual: Encefalocele de lámina cribosa con rinolicurrea.Craniectomia y sellado de encefalocele. Hernia discal y Estenosis L4.L5 pendiente de intervención quirúrgica. Próxima intervención quirúrgica de fístula anal sin orificio externo. Por resolución del INSS de fecha 19-11-09 se acordó la confirmación del grado de incapacidad que tenía reconocido , estableciendo nueva fecha de revisión a partir del 19-11-10. CUARTO.-En febrero de 2011 se inició de oficio por el INSS nuevo expediente de revisión, al que se acumuló el de revisión por agravación solicitado por la actora; y en fecha 26-4-11 se emitió el informe médico de síntesis con las siguientes conclusiones: Afectación actual: sellado de lamina Cribosa el 26-5-09 Disectomia L4L5 izquierda + prótesis coflex L4L5 el 1-6-10. La paciente refiere dolor lumbar con irradiación a MMII. Exploración: Marcha autónoma sin apoyos. Marcha de P T posible y no dolorosa, Distancia dedos suelo 30cm.Lassegue I-D 30º 30º, Bragard -; ROT de MMII presentes y simétricos. RX 4-11-10:Escoliosis dorsolumbar compensada, sin rotación vertebral. Informe de Urgencias 17-3-11: H. discal L4L5.Prótesis Coflex L4L5 RX:Escoliosis sin cambios significativos. Actualmente en tto rehabilitador pendiente de nueva revisión COT. Fibromialgia controlada en H Arnau de Vilanova. Cervicodorsalgia. EMG 6-4-11: El estudio de EMG de L3L4L5S1, no muestra alteraciones significativas.. Las conducciones sensitivas y motoras de los nervios explorados en MMII están dentro de los límites normales. Diagnóstico: -Discectomia + Prótesis Coflex L4L5. Escoliosis dorsolumbar. Evolución: Grado de limitación en la actividad 56% EVO 18-1-10 Limitaciones orgánicas y funcionales: EMG 6-4-11: El estudio de EMG de L3L4L5S1, no muestra alteraciones significativas.. Las conducciones sensitivas y motoras de los nervios explorados en MMII están dentro de los límites normales. Conclusiones: Mujer de 44 años, con mejoría de su enfermedad en relación a la valoración anterior a efectos de grado. En fecha 12-5-11 se emitió el Dictamen Propuesta del EVI proponiendo la revisión del grado de incapacidad permanente por mejoría en las secuelas objetivadas y su declaración de no afecta de incapacidad en grado alguno QUINTO.- La Entidad Gestora mediante resolución de fecha 14-6-11 declaró que la actora no se encontraba en situación de invalidez en ninguno de sus grados, quedando extinguida la pensión que venía percibiendo con efectos del último día del mes en que se dictó dicha resolución. No conforme con la misma, la actora interpuso en fecha 14-7-11 reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 19-9-11. SEXTO.- Por resolución de la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de fecha 15-2-10 se reconoció a la actora un Grado de discapacidad del 50% con un Grado de las Limitaciones del la Actividad del 41% por presentar en el momento del reconocimiento lo siguiente: 1.-Discapacidad del sistema neuromuscular Por síndrome álgico de etiología Degenerativa 2º.-Limitación funcional de la columna Por trastorno del disco intervertebral

de etiología degenerativa 3.- Discapacidad del sistema neuromuscular por migraña de etiología no filiada 4ºEnfermedad del aparato respiratorio por asma de etiología no filiada 5.- Alteración Alin. C.Vert.Con Limt Funcionales por escoliosis. De etiología idiopática. 6º Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada. En fecha 17-11-10 se reconoció a la actora un Grado de discapacidad del 65% con un Grado de las Limitaciones del la Actividad del 56% por presentar en el momento del reconocimiento lo siguiente: 1.- Alteración Alin. C.Vert.Con Limt Funcionales por escoliosis. De etiología idiopática. 2º.-Limitación funcional de la columna Por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa 3.-Discapacidad del sistema neuromuscular Por síndrome álgico de etiología Degenerativa 4.- Discapacidad del sistema neuromuscular por migraña de etiología no filiada 5ºEnfermedad del aparato respiratorio por asma de etiología no filiada 6º Trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada. SEPTIMO.- La demandante en la fecha en que fue examinada por el médico evaluador del INSS presentaba el cuadro clínico descrito en el informe emitido por dicho facultativo el día 26-4-11. En la fecha en que fue vista por el médico forense a fecha 17-12-12 presentaba a la exploración importante cuadro de ciatalgia izquierda, junto al cuadro anterior de espondilolistesis. En dicha fecha se encontraba pendiente de ser reconocida por el Servicio del Raquis del Hospital La Fe. En fecha 11-3-13 el médico forense informa que la RMN practicada revela la existencia de Estenosis desde L3-S1 con afectación de Cuadros ciatálgicos en el MII y en menor medida en el derecho, que le obligan a ir con bastón inglés, todo lo cual condiciona que la paciente será intervenida ya que de lo contrario se irá acrecentando dicha sintomatología. A dicha fecha no existe nueva EMG, siendo la única que consta practicada la de 6-4-11, días antes a ser examinada por el médico evaluador del INSS . Según el forense la RMN evidencia compresión de la médula. OCTAVO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 607Ž33 euros y la fecha de efectos de 1-7-11 (hecho conforme).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Adelina , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora se articula formalmente en dos motivos, solo en el primero de ellos se imputa a la sentencia de instancia una infracción jurídica que se denuncia por el cauce del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque no se diga expresamente, conteniendo el segundo motivo del recurso la solicitud de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual a favor de la demandante que según la defensa de la recurrente se acredita con el informe del médico forense.

Ambos motivos serán, pues, examinados conjuntamente, por cuanto que en ambos se viene a denunciar la infracción del art. 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del Real Decreto 1300/1995 que lo desarrolla.

Manifiesta la defensa de la recurrente su discrepancia respecto del razonamiento de la Magistrada de instancia ya que del informe del médico forense se evidencia que la actora se encuentra impedida para el desarrollo de su profesión habitual de dependienta de horno, y dicha afirmación se ha de referir no solo a la fecha en que se emite el indicado informe sino a todo el período que precede a la emisión del mismo y por tanto a la fecha en que se reconoce por el médico evaluador a la demandante ya que no se ha demostrado por la Entidad Gestora que el estado clínico de la demandante haya variado, correspondiendo al INSS la carga de dicha prueba.

Como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 22-12-2009, rec. 2066/2009 , 'la 'mejoría ' que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.'

En el presente caso del inalterado relato narrativo de la sentencia del Juzgado se desprende que la demandante que nació en el año 1966 se le reconoció por el INSS en situación de IPT para su profesión habitual de dependienta de horno por presentar hernia discal L4-L5 izquierda y estenosis L4-L5, no estando agotadas las posibilidades terapéuticas y estando pendiente de intervención quirúrgica de raquis lumbar. En febrero de 2011 se inició de oficio por el INSS expediente de revisión al que se acumuló el de revisión por agravación solicitada por la actora, presentando la misma el siguiente cuadro clínico: -Sellado de lámina Cribosa el 26-5-09. Discectomía L4-L5 izquierda más prótesis coflex el 1-6-10. La paciente refiere dolor lumbar con irradiación a MMII. Exploración: marcha autónoma sin apoyos. Marcha punta talón posible y no dolorosa. Distancia dedos suelo: 30 cm. Lassegue I-D 30º 30º, Bragard negativo. ROT de MMII presentes y simétricos. RX 4- 11-10: Escoliosis dorsolumbar compensada, sin rotación vertebral. Informe de Urgencias 17-3-11: Hernia discal L4-L5 en tratamiento rehabilitador pendiente de nueva revisión COT. Fibromialgia controlada en H. Arnau de Vilanova. Cervicodorsalgia. EMG 6-4-11: el estudio de EMG de L3L4L5LS1 no muestra alteraciones significativas. Las conducciones sensitivas y motoras de los nervios explorados en MMII están dentro de los límites normales. Por Resolución del INSS de 14-6-11 se declaró que la actora no se encontraba en situación de invalidez en ninguno de sus grados. En fecha 17-12-12 la actora fue vista por el médico forense que constató que presentaba un cuadro de ciatalgia izquierda junto al cuadro anterior de espondilolistesis, lo que le obliga a ir con bastón inglés, todo lo cual condiciona que la paciente será intervenida ya que de lo contrario irá aumentando dicha sintomatología.

De los datos expuestos se constata que la demandante en la fecha en que fue examinado por el médico evaluador no presentaba apenas limitaciones funcionales ni orgánicas que mermasen su capacidad laboral en un grado relevante para determinar el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual y ello aun admitiendo que la profesión de dependienta de horno que desempeña la demandante exige bipedestación continua así como una buena movilidad de las extremidades superiores, pero es que la actora no tenía limitada la bipedestación ni la movilidad de los miembros superiores, no apreciándose tampoco merma de fuerza a nivel de dichas extremidades, lo que lleva a concluir que el cuadro patológico de la actora no le ocasionaba limitaciones funcionales incapacitantes en la fecha en que se le revisa de oficio por la Entidad Gestora, por lo que no apareciendo merma alguna de su capacidad laboral, resulta inviable la estimación de la pretensión ejercitada por la actora sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. A la conclusión expuesta no obsta que un año y medio después de que la demandante fuese reconocida por el médico evaluador se constate que la actora presenta un cuadro clínico del que derivan importantes limitaciones funcionales y orgánicas según se evidencia del informe del médico forense, por cuanto que ello obedece a una variación o empeoramiento de la patología de la demandante, tal y como aprecia la Magistrada de instancia, siendo dicha variación posible según lo manifestado por el propio médico forense. Luego acreditada la mejoría del estado clínico de la demandante en la fecha en que se procede a la revisión de oficio de su situación de incapacidad permanente, no siendo el cuadro clínico de la actora en dicha fecha susceptible de ser encuadrado en el apartado 4 del art. 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original, vigente por mor de la Disposición Transitoria Quinta bis del mismo texto legal , la Sala comparte la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia al desestimar la pretensión ejercitada por la demandante, lo que conduce a su confirmación, previa desestimación del recurso, sin perjuicio de que la demandante pueda obtener en su caso y habida cuenta de la agravación que posteriormente ha experimentado su estado de salud, la cobertura pertinente bien a través del reconocimiento de la situación de incapacidad temporal bien a través del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en el grado que corresponda, tal y como también se indica en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Adelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Valencia y su provincia, de fecha 24 de mayo de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la Entidad Gestora; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1860 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.