Sentencia SOCIAL Nº 136/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 119/2020 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00136/2020

NºAUTOS:MOVILIDAD GEOGRAFICA 119 /2020

SENTENCIA 136

OVIEDO, a veinte de marzo de dos mil veinte.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 119/20sobre MOVILIDAD GEOGRAFICA ,MOG,ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Gracia ,representada por Letrado D. LUIS ANTONIO LOBO GOMEZ y de otra como demandado VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A,que compareció representada por el letrado D. JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17-02-2020 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que estimando la demanda, declare NULA la decisión empresarial de desplazamiento temporal de la demandante con cuantos efectos legales sean inherentes a ello , en concreto el pago de una indemnización por daño moral de 7.500 Euros así como los daños y perjuicios adicionales causados que de acuerdo con el criterio del cálculo establecido en la demanda (HECHO SEPTIMO) y, con carácter subsidiario a lo anterior , que dicho desplazamiento temporal se declare INJUSTIFICADO con los efectos que legalmente procedan en este supuesto, en concreto, el pago por los daños y perjuicios adicionales causados de acuerdo con el criterio del cálculo establecido en la demanda .

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 14-10-03-2020, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose el demandado en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes por SSª., uniéndose los documentos presentados a los autos y quedando los mismos vistos para Sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La demandante Dª. Gracia suscribió con la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. con fecha 04-10-04 un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a jornada completa, con la Categoría profesional de Auxiliar Administrativo, para realizar la obra o servicio consistente en 'construcción de la nueva estación de cercanías de Llamaquique (Oviedo) de la Gerencia de Cercanías de Asturias', sujeta en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo para la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias, con centro de trabajo en Oviedo.

En el contrato de trabajo se establecían las siguientes cláusulas adicionales:

3ª.-El trabajador podrá ser desplazado o trasladado según necesidades de organización de la empresa sin perjuicio de las condiciones económicas establecidas, manteniéndose la duración legal pactada.

5ª.-El trabajador podrá prestar servicios dentro de la empresa en distintos centros de trabajo de la misma provincia, durante un período máximo de tres años consecutivos.

SEGUNDO.-La Delegación de Asturias de la empresa tiene como personal de estructura un Delegado ( Loreto), un Jefe de Estudios (D. Ricardo), Jefe de Grupo (D, Romualdo), Camaprl (D. Sabino), Jefe de Administración (D. Secundino), Técnico de Estudios (Dª. Miriam), Jefe de Contabilidad (D. Severino), y Personal/Proveedores (Dª. Nuria).

Asimismo hay el siguiente personal de obra:

6 Jefes de obra con destinos en:

2 en Autovia Ourense-Lugo (San Martiño)

1 en Rubín (Avilés)

1 en UTE Sierrapando (Torrelavega)

1 en UTE O Barco (Orense)

1 en Dique Norte Castro Urdiales

2 Jefes de producción con destino en:

1 en UTE Sierrapando (Torrelavega)

1 en San Martiño (Orense)

2 Encargados con destino en:

1 en San Martiño (Orense)

1 en Castro Urdiales

3 Administrativos con destino en:

La actora en Castro Urdiales

1 en San Martiño (Orense)

1 en Sierrapando (Torrelavega)

1 con contrato en prácticas primero en Chantada (Lugo) y actualmente en Torrelavega.

TERCERO.-La empresa tiene en España 7 delegaciones y 1 parque de maquinaria, contando con unos 57 administrativos de obra todos o casi todos asignados a obras en concreto y desplazados a las mismas, incluidos varios/as trabajadores/as con reducción de jornada, unos 8.

En cada obra hay un Jefe de Obra, uno o varios Encargados dependiendo de la entidad de la misma, y un Administrativo de Obra; en función del tamaño e importancia de la misma pueden estar desplazados otros técnicos tales como Jefes de Producción, Jefes de Oficina Técnica, Topógrafos, etc.

El Administrativo asignado a cada obra depende del Jefe de Obra, y tiene como misión instalar las oficinas, se encarga de las compras, contratos con los subcontratistas y control de personal, lleva la contabilidad de los almacenes, recibe y tramita los partes de trabajo diarios, nominas, horas extras, vacaciones, incidencias, finiquitos y liquidaciones del personal, control de facturas recibidas y emitidas, contratos con los subcontratistas, cumplimiento de sus obligaciones laborales y de cotización, control de plazos, y trámites administrativos y contables en general referidos a la obra en cuestión.

CUARTO.-El 04-10-04 se procedió a la conversión del contrato de trabajo de la actora en uno de duración indefinida, pactándose en la Cláusula Adicional Octava lo siguiente: 'Movilidad. Siendo esta empresa de las que, por su actividad, se especifican como centros de trabajo móviles e itinerantes, artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador contratado se compromete a aceptar ser desplazado o trasladado cuando así se le requiera por la empresa, recibiendo, en ese caso, las compensaciones que, de acuerdo con las normas legales, le correspondan'.

La demandante tiene reconocida la categoría profesional de Diplomada en Ciencias Empresariales.

QUINTO.-Por Resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias de fecha 24-09-14, se reconoció a la madre de la demandante un grado de discapacidad del 75 %; y por Resolución de fecha 22-05-17 se le reconoció un grado II de dependencia.

Obran en autos una factura de una empresa de Ayuda a Domicilio abonada por la madre de la actora del día 10-02-20 por importe de 100,00 € por 7 horas de trabajo.

SEXTO.-La demandante solicitó y le fue concedida una reducción de jornada para cuidado de un familiar desde el 18-09-19, pasando a reducir su jornada de 40 a 35 horas semanales de lunes a jueves de 09:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 18:30 horas y viernes de 09:00 a 14:00 horas.

SEPTIMO.-Las retribuciones que venía percibiendo la demandante a jornada completa eran las siguientes:

Salario base: 1.431,90 € mensuales

Plus asistencia: 8,19 €/día laborable

Plus mixto extrasalarial: 2,64 €/día laborable

Complemento exclusividad: 419,89 € mensuales

P/P Pagas extra: 344,86 € mensuales

Asimismo se le abonaron las siguientes retribuciones de carácter variable durante el último año (marzo 2019-febrero 2020):

Media dieta tributable: 2.552,49 €

El precio de las dietas fijado en el Convenio es el siguiente:

Dieta completa: 38,00 €

Media dieta: 10,91 €

OCTAVO.-La demandante estuvo prestando servicios como administrativo de obra en las siguientes obras al menos:

Desde el 01-04-07 en la obra sita en Tremañes-Gijón.

Desde el 01-02-13 en la obra sita en Lugones por un período de 15 meses.

Desde el 17-10-13 en la obra sita en Torrelavega-Cantabria por un período de 12 meses, la que se prorrogó el 24-10-14 por otros doce meses.

Desde el 16-04-15 en la obra sita en Serín por un período de 12 meses.

Desde el 22-10-18 en la obra sita en Avilés.

En todas las comunicaciones consta que la actora quedaría adscrita temporalmente a los nuevos centros de trabajo, siéndole de aplicación las normas laborales y de organización que rijan en el mismo.

Cuando estaba asignada a obras ubicadas en Asturias, la demandante se desplazaba cada día o cada pocos días a las mismas desde la sede central en Oviedo.

NOVENO.-El 26-01-18 la empresa demandada suscribió un contrato con RUBIN DESARROLLOS URBANOS S.L. para la construcción de 34 viviendas en Avilés, con un plazo de ejecución de 20 meses.

El 31-01-20 se firmó el certificado de final de obra, fecha a la cual habían cesado en su trabajo todos los subcontratistas.

DECIMO.-El 29-09-19 se celebró un contrato entre la demandada y el Gobierno de Cantabria para realizar obras de refuerzo del Dique Norte del Puerto de Castro Urdiales, con un plazo de ejecución de 15 meses a partir del Replanteo que se llevó a cabo el 25-10-19.

Al día de la fecha la empresa no tiene obras pendientes en Asturias.

DECIMOPRIMERO.-El 11-10-19 se comunicó a D. Pedro Miguel, que había estado de Encargado en la obra de Avilés asignada a la actora, que sería desplazado a la obra para la Reforma del Dique Norte en Castro Urdiales.

En previsión de la asignación de un administrativo a la obra, el 14-11-19 se solicitó una línea de comunicaciones para la oficina de la obra en Castro Urdiales, para la que se solicitó finalmente una línea de teléfono el 30-01-20, teniendo ya disponible un equipo informático y una línea de internet, habiéndose alquilado igualmente un local comercial (en el contrato viene definido como tal) en la localidad de Castro Urdiales por una renta de 350 € mensuales.

DECIMOSEGUNDO.-El 27-01-20 la empresa entregó a la demandante la siguiente comunicación literal: 'Por las razones de carácter técnico organizativo y de producción que le han sido detalladas en las conversaciones mantenidas, sin duda ligadas a la competitividad, productividad u organización del trabajo en la empresa, concretamente la terminación de los trabajos propios de su especialidad en la obra para la construcción de 34 Viviendas, Locales, Garajes y Trasteros en la C/Esther Carreño 3 de Avilés, en la que hasta la fecha se ha encontrado adscrita, como consecuencia de la finalización de la ejecución de la misma, y la necesidad de cubrir un puesto de trabajo vacante en otra obra correspondiente con su especialidad; le confirmamos que de conformidad con lo establecido en los Art. 79.1 y 2 a) del VI Convenio General del Sector de la Construcción, el día 10 de febrero de 2020 deberá incorporarse al centro de trabajo: 250-192 DIQUE NORTE CASTRO URDIALES sito en Castro Urdiales, objeto de la obra para la ejecución del Refuerzo del Dique Norte del Puerto de Castro Urdiales, Primera Fase, sita en C/Artiñano nº 1, Entreplanta 1º, Castro Urdiales (Santander), donde prestará sus servicios.

El desplazamiento temporal es para desempeñar las funciones de Administrativo de Obra y su duración estimada es de 10 meses. Las condiciones salariales serán las mismas que viene cobrando hasta la fecha.

Por su situación actual, viene percibiendo los siguientes complementos: media dieta de 12,60 euros por día laborable.

Por el desplazamiento y mientras este dure, los anteriores complementos serán sustituidos por los siguientes:

· Gastos de viaje

· Una dieta con retención de 43,80 € brutos por día natural de permanencia.

· Podrá realizar 2 viajes al mes, en días no laborables, a la residencia familiar, que le serán abonados previa autorización y justificación de los mismos.

Con motivo del presente desplazamiento, el trabajador manifiesta que no cambia de residencia, y opta por los viajes acordados al domicilio familiar que mantiene.

A partir de la fecha del desplazamiento, se le considerará adscrito temporalmente al nuevo centro de trabajo, siéndole de aplicación las normas laborales y de organización que rijan en el mismo'

El 31-01-20 la empresa decidió ampliar el número de viajes mensuales en días no laborables a cuatro, dada su situación de reducción de jornada por cuidado de un familiar.

Los desplazamientos se le abonan en función del número de kilómetros existente en Castro Urdiales y Gijón a razón de 0,28 €/Km.

El 29-02-20 la empresa dio de baja a la demandante y al día siguiente nuevamente de Alta en otra cuenta de cotización.

DECIMOTERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la demandante la movilidad geográfica que se le ha aplicado, con base resumidamente en que tratándose de personal de estructura como es ella, con destino siempre en la sede central en Oviedo, no aparece razón alguna para que se la desplace a una obra situada en Cantabria, no teniendo además el local en el que debe prestar servicios de una mínima infraestructura para desarrollar un trabajo administrativo ni habiendo finalizado su trabajo en la obra de Avilés, en la cual además quedan pendientes remates y trámites administrativos y contables; por otra parte, la comunicación de traslado no cumple con los requisitos formales legalmente previstos, y la obra en cuestión tiene una duración prevista de 15 meses, por lo que no tiene sentido que se la traslade durante 10 meses, salvo para evitar el procedimiento de traslado legalmente establecido; tampoco se cumplirían las normas de la empresa en materia de igualdad y conciliación familiar al poder realizar su trabajo desde Oviedo sin necesidad de desplazarse a Cantabria, al igual que hacen los restantes trabajadores de Oviedo que controlan las obras sin desplazarse a las mismas; todo lo cual entiende que debe determinar la nulidad de la medida por considerar que la misma ha sido debida a la reducción de jornada solicitada, interesando el abono de una indemnización por tal motivo de 7.500 €, así como otros 52,80 € diarios como compensación económica por el cuidado de su madre al que no puede dedicarse, y una hora extraordinaria diaria por el desplazamiento hasta la localidad de destino; fija su salario diario en 85,90 € incluyendo en el mismo tanto el plus mixto extrasalarial como el importe correspondiente a las dietas que las considera como retribución ordinaria al tratarse de una condición más beneficiosa.

Se opone la entidad demandada a tal pretensión con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, el procedimiento de movilidad geográfica no es el adecuado para determinar el salario que le correspondería percibir a la actora ni por tanto si las dietas son o no salario; la comunicación de desplazamiento contiene todos los requisitos necesarios, tales como la identificación de la obra a realizar, el puesto de trabajo a desempeñar, el periodo de duración, el importe de los gastos y dietas, y las causas que lo justifican; todos los administrativos de obra desempeñan sus funciones en las mismas obras porque las funciones que realizan precisan de su control y con contacto directo con el Jefe de Obra que es su superior jerárquico; y ninguna vulneración de un derecho fundamental se ha producido, ya que la actora ha sido destinada a un puesto de trabajo para el que ha sido contratada, se le respeta la reducción horaria, e incluso se le han ampliado a cuatro el número de fines de semana al mes en los que puede desplazarse a su domicilio habitual a cargo de la empresa.

El artículo 40 del E.T. establece que ' 1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial. ... 6. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario'.

El artículo 79 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción dispone: ' 1. Las empresas podrán desplazar a su personal a otros centros de trabajo distintos de aquel en que presten sus servicios durante cualquier plazo de tiempo, fundamentando dicho desplazamiento en razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o de contratación. Esta facultad deriva, por una parte, del carácter móvil del trabajo en las empresas del sector, como consecuencia de la inevitable temporalidad de la realización de su actividad, y a tenor de la excepción prevista en el artículo 40.1 del E.T. y, por otra, de la competencia atribuida al empresario en materia de ordenación del trabajo en el artículo 29 de este Convenio'.

En el presente caso, el contrato de trabajo celebrado incluyó entre sus cláusulas la movilidad geográfica o desplazamientos por necesidades de la empresa; y ello congruentemente con lo establecido en el Convenio Colectivo Sectorial por el carácter esencialmente móvil del trabajo en las empresas de construcción, por lo cual las necesidades organizativas y productivas van implícitas en el propio funcionamiento de la empresa.

La actora plantea que siempre tuvo su centro de trabajo en Oviedo, y que su desplazamiento obedece a razones de represalia empresarial por haber solicitado una reducción de jornada para cuidado de un familiar.

A la vista de las pruebas practicadas, la conclusión a la que puede llegarse es que la decisión de la empresa no guarda ninguna relación con la reducción de jornada solicitada; y ello porque no solo en todos los contratos de trabajo figura expresamente la cláusula de movilidad, sino porque la demandante no pertenece al personal de estructura de la empresa, que es el que desempeña su trabajo de manera permanente en la sede central de la Delegación, ya que su trabajo, al igual que el de todos los administrativos de obra, es controlar toda la actividad administrativa y contable de las distintas obras; y esa era la actividad que la demandante desarrolló en diversas ocasiones desplazándose a los centros de trabajo ubicados en el mismo lugar de las obras; a partir del año 2015 es cierto que estuvo de manera permanente en la Delegación en Oviedo, pero no porque dejase de hacer tales funciones, sino porque se le asignaron obras que estaban radicadas en la zona centro de Asturias y por tanto podía desplazarse diariamente a ellas sin necesidad de cambiar de domicilio; obras que se le asignaron a ella en concreto por los problemas de visión que decía presentar lo que le dificultaba conducir de noche, tal y como manifestó la Delegada que depuso en calidad de legal representante de la empresa por ser la persona que tenía conocimiento directo de los hechos; no obstante y finalizadas tales obras, como así ha quedado acreditado, solamente había dos obras que permanecían activas; una en Orense (Barco de Valdeorras) y otra en Cantabria, siendo esta última la que tenía más fácil y rápida comunicación y toda por autopista, además de que se le concedieron cuatro desplazamientos mensuales retribuidos por cuenta de la empresa, es decir, todos los fines de semana, para facilitar en lo posible la conciliación familiar concedida, razón por la cual se la destinó a esa obra.

Por otra parte, declararon en el acto del juicio como testigos el Director de Personal de la empresa y la Administrativa de la empresa que lleva las funciones de personal, los que confirmaron que todos los administrativos de obra de la empresa están desplazados en las obras a realizar, y varios de ellos (en otras delegaciones) con reducciones de jornada también por motivos familiares (lo que ya motivó pronunciamientos judiciales por el mismo motivo aquí planteado, con resultado desestimatorio); así como que están en las obras bajo la dependencia directa del Jefe de Obra, teniendo que llevar a cabo todas las funciones contables y administrativas relacionadas con la mismas.

Igualmente ha quedado acreditado que en la Delegación de Asturias hay solamente cuatro administrativos (entre ellos la demandante) y todos ellos están destinados en obras en activo, concretamente D. Clemente en Orense, Dª. Delfina en Cantabria, y D. Eladio en Torrelavega actualmente, el cual además es un trabajador en prácticas contratado con la titulación de Graduado en Administración y Dirección de Empresas, titulación similar a la de la actora; asimismo consta que solamente quedaban dos obras en activo, siendo la más cercana y con mejor comunicación la de Castro Urdiales; al igual que los cuatro jefes de obra que también están destinados en la localidad donde radican las obras; y los trabajadores que se dicen en la demanda, además del citado anteriormente D. Eladio, son personal de estructura; concretamente D. Severino es el Jefe de Contabilidad y Dª. Nuria (que declaró en el acto del juicio) es la que lleva personal y proveedores, la que confirmó que la actora no era personal de estructura, se desplazaba a las obras que tenía asignadas, y que no se la destinó a obras lejanas por el problema visual que decía que tenía, así como que el control administrativo y contable de las obras debe realizarse desde las mismas y no desde la delegación, en cuya sede se autorizan los contratos y gastos y se archiva toda la documentación.

En cuanto a que la obra de Avilés no había finalizado, consta que el 31-01-20 se emitió el certificado final de obra, quedando solamente pendientes pequeños remates lógicos en toda obra, y el desplazamiento de la demandante tuvo lugar el 10-02-20; en todo caso tal y como declararon los testigos, es habitual que cuando se comienza una obra nueva, puede solaparse el comienzo de una con la liquidación final de la otra ya que ambas fechas no suelen coincidir en el tiempo; y los correos electrónicos aportados por la actora no desvirtúan tales consideraciones, ya que o bien son de fechas anteriores, o bien la actora figura en los mismos como codestinataria, o bien se refieren a cuestiones marginales tales como liquidaciones de tasas, liquidaciones pendientes, y similares; y la reunión a la que se la convocó no fue para ella sola, sino para todo el personal de dirección y control destinados en las obras; en todo caso la estancia de un administrativo en las obras tiene por finalidad controlar la actividad contable y administrativa que se va generando en la obra, por lo que una vez finalizada esta, ya no es preciso que continúe en la misma ya que las liquidaciones finales tanto contables como fiscales pueden realizarse desde otra ubicación.

La declaración del testigo propuesto por la demandante, Encargado en la obra de Avilés y actualmente en la de Castro Urdiales, según el cual no en todas las obras hay administrativos de obra, los partes de trabajo se envían directamente desde la obra a la Delegación por e-mail o por paquetería, y que la actora llevaba cuando estuvo anteriormente en Cantabria esa obra y otras simultáneamente, por lo que según él no es preciso la permanencia de un administrativo en cada obra, carece de fiabilidad; y ello porque además de que sus declaraciones aparecen como vagas e imprecisas, carece de sentido que un administrativo de obra lleve simultáneamente dos obras en situación de desplazado si tal y como afirma se remite directamente la documentación a la Delegación, además de que manifestó que no había nadie más que la actora desplazada en la Delegación de Asturias, para después admitir que el administrativo en prácticas efectivamente está desplazado, manifestando no conocer a la otra administrativa de obra que también está desplazada, a pesar de que en la Delegación de Asturias son solamente cuatro administrativos de obra.

Tampoco se aprecia la falta de requisito formal alguno, ya que con independencia de la duración de la obra en sí, lo que cuenta a estos efectos es la duración del desplazamiento; y en este caso la obra había comenzado el 25-10-19 (fecha a la cual la actora todavía estaba ubicada en Avilés), por lo que la fecha final pactada para su finalización sería el 25-01-2021, en cuyo momento la demandante todavía no habría cumplido los 12 meses de permanencia; la comunicación fue realizada con más de cinco días de antelación, las razones organizativas van implícitas en la propia dinámica de la empresa y para eso fue específicamente contratada la actora, y la normativa interna en cuanto a desplazamientos temporales invocada por la demandante, parte del presupuesto de que se produce un cambio de delegación de un trabajador, pasando de depender de una ubicada en una zona a otra delegación sita en otro territorio distinto, para lo cual se establece que deberán firmar el Delegado del centro de origen y el Delegado del centro de destino; pero es que en este caso no hay delegado de centro de destino ya que es el mismo centro (la Delegación de Oviedo), tratándose del desplazamiento a obras dependientes de la misma Delegación, por lo que tal supuesto no tiene aplicación en este caso.

por todo ello, y a pesar de que el indicio de la existencia de una posible vulneración de un derecho fundamental, como es en este caso la reducción de jornada, conlleva la inversión de la carga de la prueba de que la decisión empresarial ha sido ajena a todo propósito atentatorio contra tal derecho, en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado a juicio de este Juzgador la total desconexión entre el desplazamiento acordado y el indicio existente, llamando por otra parte la atención el hecho de que la actora solicitó la reducción de jornada en el mes de noviembre de 2019 por cuidado de su madre, la cual tiene reconocida un grado II de discapacidad desde hace casi tres años, cuando la obra que tenía asignada finalizaría en enero de 2020 y por tanto la actora sabía que se le tendría que asignar otra obra distinta de entre las disponibles, obras que solamente podían ser las de Lugo y la de Cantabria; y en todo caso parece poco creíble que por el hecho de que la actora redujese su horario media hora a la entrada y a la salida, la empresa en represalia gaste unos dos mil euros mensuales, que es lo que supondrá aproximadamente el desplazamiento de la actora a Cantabria; especialmente cuando según manifestó el Director de Personal, tienen en España en torno a diez trabajadoras con reducción de jornada y con desplazamientos a obras, lo que concuerda con lo que refiere la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla en un caso sustancialmente igual al de autos promovido contra la misma empresa, en la cual se dice que la empresa tiene hasta 7 trabajadoras con reducción de jornada desplazadas a diversas obras; o la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla en un caso prácticamente idéntico al de autos, ambas con resultado desestimatorio.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda, ya que el desplazamiento acordado entre dentro de las previsiones contenidas en el artículo 40 del E.T., en el Convenio Colectivo Sectorial, y en el contrato de trabajo celebrado.

SEGUNDO.-No procede entrar a considerar la cuestión referida al importe al que debía ascender el salario mensual o diario sobre el cual discrepan las partes, ya que la eventual estimación de la demanda de movilidad conllevaría la reposición de la demandante en su anterior destino y condiciones de trabajo, que eran las mismas de las que gozaba anteriormente; y la desestimación de la misma supone la confirmación del desplazamiento, por lo cual las discrepancias que puedan tener las partes acerca de si las dietas que anteriormente percibían son o no una condición más beneficiosa es cuestión que en nada afecta a la regularidad o no del traslado, cuestión que por tanto se debe dilucidar en un procedimiento ordinario; e incluso aunque se pretendiese la extinción indemnizada del contrato de trabajo como consecuencia del desplazamiento, tal cuestión tampoco cabria considerarla en este trámite sino en un procedimiento ordinario y posterior, ya que tal y como resolvió la STSJ Galicia de 28-02-19 ' Tal y como señala la sentencia invocada del Tribunal Supremo: 'El artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la movilidad geográfica, establece lo siguiente: 'Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Resulta claro entonces que ante la decisión de traslado el trabajador tiene dos vías de impugnación de la decisión empresarial que no resultan incompatibles, salvo que, naturalmente, el trabajador opte únicamente por la resolución del contrato. Pero si decide impugnar la propia decisión de traslado, nada impide que en caso de que resulte desestimada su pretensión, se decida por la resolución del contrato prevista en los términos transcritos. ... Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad. Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso. Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET '.

Por tanto la determinación del salario regulador de la extinción en este caso no solo resulta irrelevante, sino improcedente, ya que ello supondría determinar el salario regulador de una acción extintiva a plantear en un procedimiento posterior.

Todo ello naturalmente, sin entrar a considerar la procedencia o improcedencia de la acción extintiva que la trabajadora pueda ejercitar.

TERCERO.-A tenor de lo establecido en los artículos 191.2 e) y 3 f) y 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la presente Resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno, salvo en lo que se refiere a la vulneración de derechos fundamentales.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por Dª. Gracia contra la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A.con intervención del MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.