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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 136/2021, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 265/2020 de 08 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Octubre de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Ciutadella de Menorca
Ponente: MARTINEZ, SERGIO PASCUAL
Nº de sentencia: 136/2021
Núm. Cendoj: 07015440012021100028
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:6658
Núm. Roj: SJSO 6658:2021
Encabezamiento
-
PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA
Equipo/usuario: 03
Modelo: N02700
Procedimiento origen: DSP 265 /2020
Sobre: DESPIDO
En Ciutadella, a ocho de octubre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Abierto el juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda; y la parte demandada se opuso, reiterando las consideraciones hechas en el procedimiento de reclamación de derecho 499/19 en defensa de la condición de personal laboral interino del actor, y oponiéndose específicamente al hecho quinto, considerando, con referencia a la oferta de empleo publicada el 11/1/18, a la aprobación el 18/1/18 del Presupuesto del Consell Insular para 2.018 en que las referidas plazas quedaban previstas, y a las bases específicas de 3/11/18 para la provisión definitiva de turno libre de las dos plazas de guarda de pesca en que se señalaba ser la naturaleza de la referida plaza de funcionario, haberse dado la cobertura reglamentaria de la plaza que el actor ocupaba como interino, al no superarse las pruebas a las que el mismo se presentó, con exposición de la publicación de los admitidos y excluidos y de la notificación del cese en consecuencia.
Hechos
Con tal finalidad, D. Doroteo, con DNI nº NUM000, fue contratado por TRAGSA como guardapesca o vigilante, iniciándose la relación el 6/11/00, (fecha de antigüedad), a través de un contrato formalizado como temporal para obra o servicio determinado, al que, dándose formal finalización el 31/12/00, fue seguido de otros 7 sucesivos contratos formalizados como temporales para obra o servicio determinado, que se sucedieron en los tiempos que constan en la vida laboral del actor, y que aquí se dan por reproducidos, sin necesidad de trascripción, doc. 3 del del expediente electrónico, en adelante EE).
Entidad esta última, que, desde el 1/9/06, " habiéndose procedido por TRAGSA, previo preaviso, a dar por finalizado el contrato al trabajador el 31/8/06, y habiéndose culminado previamente proceso de selección del personal mediante anuncios publicados en periódicos, requiriendo simplemente la presentación de curriculum, y acreditar los datos incluidos en el anuncio, resultando elegidos como patrón y vigilantes los mismos que con igual embarcación, Scull de Tirant, habían de continuar la prestación del servicio ", tuvo encomendada la prestación del servicio referido.
Sin embargo, habiendo Semilla iniciado en mayo de 2.008 las negociaciones con el Comité de empresa para dotar a la empresa de un Convenio Colectivo, en el que el acceso personal a la empresa lo hubiera de ser de conformidad con las reglas de promoción interna y convocatoria libre, que fuera firmado finalmente en noviembre de 2.009 (doc. 59 del EE), por parte de Semilla se formalizó con el actor un contrato de interinidad desde el 1/1/09 para la continuación de la prestación del servicio en la referida embarcación Scull de Tirant, cubriendo temporalmente el puesto durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.
Aun cuando la categoría profesional que se recogía en el referido contrato era la de marinero, - como así también quedara designada en el Convenio citado desde el 2.009, en que el puesto quedaba designado como RMMen2 (existiendo otro igualmente de marinero como RMMen3 con iguales funciones en el ámbito de la vigilancia marítima que el RMM2 págs. 60 y 61 del doc. 59 del EE), y otro como patrón designado como RMMen1, siendo éstos tres los únicos puestos correspondientes a embarcación de la empresa en Menorca, (Convenio Colectivo, doc. 59 del EE), el 1/5/09 el actor acordó con la empresa un acuerdo de modificación del contrato, para la realización en la embarcación de segundo patrón.
Y siendo en mayo de 2.009 cuando el actor solicitó (pág. 20 del doc. 42 del EE), certificado a Tragsa, de reconocimiento de la prestación de sus servicios en la misma y posterior requerimiento de reconocimiento a Semilla de su suma a la antigüedad correspondiente, - lo que le fuera reconocido el 22/3/11, ya bajo la dependencia del Consell, -, convino nuevamente desde el 14/6/10 nueva modificación del contrato para verificar en la referida embarcación las funciones de guarda de pesca marítima.
Sin impugnación de la oferta pública, ni de las bases de la convocatoria, el 18/9/2019, (habiéndose publicado de forma exactamente igual la plantilla referida en el Presupuesto para el año 2.019, siempre dentro del personal laboral dos plazas de guarda pesca, y tres de patrón, pág. 44 del doc. 37 del EE), fue publicada la lista definitiva de admitidos (entre ellos el actor que se presentó para las plazas de guarda pesca), y se convocó a las pruebas para dichas plazas (pág. 114 del doc. 114 del EE), sin que D. Doroteo superase la primera prueba (pág. 117 del doc. 37 del EE).
El 22/12/19 el actor formuló la demanda nº 499/19 de reconocimiento de derecho.
Habiéndose publicado en fecha de 30/1/20 la plantilla referida en el Presupuesto para el año 2.020, siempre dentro del personal laboral dos plazas de patrón, una de guarda pesca, y otra de patrón/guarda pesca, si bien advirtiendo que la plaza de guarda pesca y una de las de patrón se funcionarizaban al quedar vacantes habiendo de producirse la extinción automática (págs. 56 y 57 del doc. 37 del EE), los dos primeros aspirantes fueron propuestos el 10/6/20 para acceder a las dos plazas de guarda pesca con la condición de funcionarios, y con fecha de 17/6/20, se notificó al actor la resolución por la que, con efectos de 31/7/20, había de finalizar el contrato laboral de interinidad por vacante(pág. 21 del doc. 28 del EE).
Fundamentos
En la misma se sostenía, y cabe reproducir, que debe decirse '... (a diferencia de lo que se mencionaba por la parte demandada sobre la falta de responsabilidad del Consell en actuaciones anteriores fraudulentas), que la evidente falta de participación del mismo en ellas no implicaban la desaparición de las consecuencias que ya había de tener en la relación en la que se sucedía -, la hipotética exclusión de Tragsa en la valoración (lo que sólo se dice a efectos argumentativos), no habría de impedir la que, de la misma forma, y por lo que hace a los dos primeros años y medio bajo la dependencia de Semilla, se operó en ésta última: es decir la fraudulencia en la contratación.
Así es, porque, independientemente del carácter que hubiera de tener el empleador (en cuestión que se ha de abordar a continuación, y por último, para terminar con la solución que ha de corresponder al caso), no es posible para ninguno, se hubiera de tratar o no de administración pública o entes de naturaleza pública o privada, eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones.
Y, en tal sentido, ha de recordarse, con reiterada jurisprudencia, ( SSTS de 27 de marzo de 2002, 26 de octubre de 1999, o 1 de octubre de 2001, entre otras muchas), sostienen que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, no permite acudir a una modalidad contractual temporal de realización de obra o servicio determinado cuando de lo que se trata es de la prestación de un servicio para satisfacción de una necesidad estructural y permanente, - como sin duda lo era en el caso, por su propia consistencia, y como se evidenciaba, no sólo por el transcurso de dicho larguísimo periodo de ejercicio, sino por la misma reconversión operada (SIC, debe entenderse reversión operada). Por tal permanencia, que se hacía evidente en el caso, la modalidad contractual que se operó por Tragsa (y, se insiste, por Semilla desde agosto de 2.006 a enero de 2.009, aunque no se hubiera de tener en cuenta la de Tragsa), devino en fraude de ley, frente al que opera la presunción de celebración del contrato por tiempo indefinido, de acuerdo con lo que disponen los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.3 del RD 2720/1998.
Además, en el hipotético caso de que se tomara como adecuado el contrato temporal de obra y servicio determinado y sus prórrogas verificados por Semilla, ya referido, el carácter de indefinido habría venido también por otra vía, cual es la del art. 15.5 del E.T que dispone, que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos', y que reiterada doctrina judicial sostiene su aplicación también para trabajadores en una administración pública y con independencia de la licitud del contrato o contratos temporales que les sirviesen de cobertura, (por todas, la STSJ de Baleares 30/1/13, la STSJ de Asturias 30/11/12, la STSJ de Andalucía 18/10/12 o la STS de 23/4/12)'.
En este punto, cabe añadir, como se anticipaba, que reiterada jurisprudencia del TS (así en sentencias de 2/12/20, 20/2/20, 29/12/20; y 20/7/21), realiza una interpretación rigurosa y exigente de excepcionalidad del contrato temporal de obra y servicio, que no se compadece con el presente supuesto, determinando por dicho criterio jurisprudencial, (con remisión ya de las partes a dichas sentencias), estarse ante trabajador de carácter indefinido no fijo. Es más, aunque se partiera (que no se hace y se opera así sólo de forma argumentativa), que se habría de estar ante personal laboral interino pendiente de cobertura de la plaza reglamentaria, igualmente se habría de tener al trabajador como indefinido no fijo de acuerdo con la doctrina del TS, (así, p. ej. la STS de 28/6/21), rectificativa de la anterior, sobre la duración máxima de los contratos de interinidad por vacante en el sector público, estableciendo, en consonancia con el TJUE, (así, p. ej. en S. de 3/6/21, sin admitirse como excusa de demoras en las convocatorias las crisis económicas ), que a falta de previsión normativa específica, con carácter general, el incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante por una duración superior a tres años, (cuanto más en el caso, que doblaba esa cifra), debe considerarse injustificadamente larga, con la consecuencia de ínsita valoración fraudulenta y la transformación del interino en indefinido no fijo.
Una vez ello dicho, y continuando con la sentencia del procedimiento anterior citada, la aplicación de los anteriores criterios al supuesto ahora enjuiciado, - y como es doctrina jurisprudencial reiterada y unificada, p. ej. en las STS de 10/10/05 y 21/12/06, y de reiterada doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia de las C.A, por todas la STSJ de Castilla y León de 8/2/95 -, debe ser modalizada atendiendo al carácter público del empleador, de manera que la consecuencia había de ser la de la afirmación de corresponder al actor una relación de naturaleza, ciertamente no fija, pero sí discontinua e indefinida, hasta la cobertura fija de la plaza por el procedimiento legal o reglamentario'.
Y ello, como se decía también en el fundamento jurídico cuarto, .... 'había de ser la solución que ha de tener el caso. No sólo y ya por el carácter de indudable ente de la administración pública que tiene la demandada en cuya plantilla se habría pretendido la integración como fijo sin más (en la petición principal), sino porque, igual consecuencia al efecto habría de tener la valoración (que, efectivamente, y por esa sucesión en la relación, ya dada, había de hacerse), respecto de Semilla, (al igual, ha de decirse, respecto de Tragsa), pues ya se explicaba, a lo que también se remite a las partes, no prevalecer la doctrina jurisprudencial que se señalaba por la parte actora, sino la que supone la STS de 26/1/21, continuando ya a otras muchas, por todas la STS del Pleno de la Sala 4ª de 18/6/20, sin poder sustraerse ninguna de las entidades a su condición de empleadores públicos y a la aplicación de la consideración en su ámbito de la existencia de indefinidos no fijos.
Así delimitada la cuestión, ha de decirse, en primer término, que, efectivamente, una vez que se ha determinado que se había de estar, no ante un mero trabajador temporal interino por vacante, sino ante un trabajador indefinido no fijo, al menos le habría de corresponder la indemnización de 20 días pertinentes, de acuerdo ya con reiterada doctrina jurisprudencial, a la que se remite a las partes, " así, por todas, la STS de 2/3/21, dispone que el cese del personal indefinido no fijo por cobertura de la plaza ocupada mediante el procedimiento reglamentario, da derecho a la indemnización de 20 días por año trabajado, con el tope de 12 mensualidades. Las razones son: que el contrato indefinido no fijo es distinto del contrato fijo o temporal, y la ausencia de un régimen jurídico propio - dado que el EBEP se ha limitado a reconocer la figura sin regular sus elementos esenciales - obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, siendo la indemnización del art. 53.1.b) ET la que mejor se adecua al supuesto, y no porque este encaje en alguno de los previstos en el art. 52ET, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato. No resulta, por tanto, aplicable al indefinido no fijo la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales del art. 49.1.c) ET ".
Mas, en segundo término, habría de precisarse que eso habría de ser para el eventual caso de darse el presupuesto de haberse realizado la cobertura por el procedimiento reglamentario, pues, de no ser así, se habría de estar ante un cese improcedente.
En tal sentido, lo primero que se aprecia en el caso es el carácter parcial o incompleto del expediente aportado, por cuanto del mismo no resultaba justificado, (si cabe sólo presumido), el nombramiento efectivo de los aspirantes seleccionados, porque, con su ausencia, habría de seguir imperando la doctrina judicial de no poder extinguirse el contrato por la mera aparición de la plaza en la oferta de empleo público, ya que el requisito constitutivo para activar la extinción es que se ocupe efectivamente la vacante (así, por todas, la TSJ Extremadura 3-5-07); lo que se dice especialmente en el caso, en que la aparición en el curso de la convocatoria y de las pruebas, de tres plazas de patrón donde anteriormente sólo había una, y la omisión en las bases específicas de provisión para la plaza de patrón, contrariamente a lo que se publicaba en la oferta de empleo, ya distaba de responder al principio de transparencia en el proceso selectivo como designio señalado en el art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante EBEP.
Y, en esta línea, (si se observa la base específica séptima, y la relación en el Presupuesto de 2.020), tampoco la presencia de dos momentos de 'funcionarización', en decisión unilateral y confusa de la demandada, seguía las reglas de la transparencia, sin que, en definitiva, pueda compartirse que el hecho de no haber impugnado el actor las bases de la convocatoria tuviera que llevar indeclinablemente a la consideración de la procedencia regular del cese.
Porque no lo es así en la doctrina jurisprudencial sobre la materia para los supuestos en que p. ej., al demandante, con contrato laboral, se le asignan funciones propias de las reservadas a funcionario, sometiéndola luego la misma a un proceso de selección de funcionarios.
Aunque ha de decirse que en el supuesto no se estaba propiamente ante la asignación de dicho tipo de funciones, pues habría de entenderse laborales las de la específica función de vigilancia realizada " toda vez que el Ley de la Función Pública de las I. Baleares de 27/3/07 en su art. 17.4 dispone que 'El personal laboral únicamente puede llevar a
cabo las funciones atribuidas a los siguientes puestos: a) Los puestos cuyas actividades sean propias de una profesión determinada, que impliquen tareas de vigilancia, custodia, transporte u otras análogas, o que correspondan a áreas de actividades que requieran conocimientos técnicos, siempre y cuando estas funciones no sean las propias de cuerpos, escalas o especialidades de personal funcionario. b) Los puestos correspondientes a las áreas de mantenimiento y de conservación de edificios, de equipos y de instalaciones. c) Los puestos que la relación de puestos de trabajo reserva a personas con discapacidad intelectual moderada, ligera o límite y a las personas con sordera prelocutiva profunda, severa o media ", tampoco en el caso podía compartirse estar ante una cobertura reglamentaria, como se defendía por el contrario por la demandada.
De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial " y desde luego, en línea con el pronunciamiento de la STS de 28/3/19 que se mencionaba por la parte demandada, señalando que 'La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET2 ", no puede entenderse que se ha producido una cobertura reglamentaria de la plaza cuando las plazas sacadas a concurso no están claramente identificadas, ni bastar con la convocatoria de una plaza similar, sino que resulta necesario acreditar la identificación de la plaza exacta ofertada ( SSTS de 17 de diciembre de 2012 y TS 2-4-18).
Y mal podía entenderse que así se hacía, en desajuste con los principios de publicidad y transparencia del citado art. 55.2 del EBEP, cuando de la combinación de los artículos 47.1 y 49. 1 de dicha Ley de la Función Pública de Baleares aplicable al caso, (según las propias Bases Generales), " disponiendo que 'Constituye la oferta de empleo público anual el conjunto de plazas vacantes de
Sin haber de dejar de decirse que el cambio o la distinta denominación en las categorías laborales del demandante dadas por la demandada (y así era ejemplo de dicha confusión la propia contestación de la demandada, igualmente confusa, y no probada, obrante al doc. 38 del EE, así como en su propio expediente aportado) no ayudaba al efecto, - máxime cuando en las nóminas figuraba una distinta a la que saliera convocada - lo cierto en el caso era que la del actor en fecha inmediatamente anterior a la oferta pública de empleo, (y como lo fuera en todo tiempo anterior y posterior), tenía plaza de personal laboral, mas sin embargo, ninguna convocatoria se hacía para cobertura fija de personal laboral, sino, como se dejaba dicho en los hechos probados con trascripción expresa de las bases generales, y sin necesidad de reiterarlo, de personal funcionario.
Por la parte demandada, parecía que pretendiera tenerlo superado con lo mencionado en la base específica séptima por su referencia al art. 70.3 del EBEP, que establece que las ofertas públicas podían contener medidas derivadas de la planificación de los recursos humanos. Mas, aun disponiéndose también en el art. 47.3 de la Ley de Función Pública de Baleares que 'El acuerdo del Consejo de Gobierno que aprueba
la oferta pública de empleo puede incluir otras medidas o disposiciones derivadas de la planificación de los recursos humanos', entendiéndose en todo caso dudoso que ello pudiera alcanzar esa conversión pretendida, - máxime cuando no hubo ningún proceso anterior de 'funcionarización', ni acreditado ningún trámite diferente a la plasmación unilateral en la base específica séptima, ni nombramiento al actor como funcionario interino, ni comunicación personal al mismo informándole de ser su plaza y no otra la que se convocaba -, también es lo cierto que ni el Consell Executiu del CIME (pág. 18 del doc. 27), ni la Oferta Pública de Empleo, dispusieron nada al respecto, no haciéndolo tampoco las Bases Generales.
Y disponiéndose en la Disposición Transitoria 15ª.1 de la Ley 30/1984, de medidas de reforma de la función pública, (también de aplicación según las Bases Generales) que 'la adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional', la mención que se hace sólo, y por primera vez, en la base específica séptima, al margen de su desajuste con los principios tantas veces citados de la EBEP, no habría de cumplir las veces de esa formalidad previa de inclusión en la relación de personal funcionario, y sin pasar así del estadio de una expectativa promocional a distinta plaza, (entendible como oportunidad aprovechable), con conservación, empero, de la laboral que tenía. Por lo tanto, haciendo ilógica la impugnación de las bases, la amortización no podía operarse de la forma realizada por la demandada, habiéndose de realizar por la vía de lo dispuesto en los arts. 52 c), y 53 del ET.
De ello se derivan las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 33 días por año de servicio....';
La indemnización, sabiendo que para el indefinido no fijo se han de computar sólo los días efectivamente trabajados, a la vista de la vida laboral, hace un total, " con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, que determina un salario bruto diario de 78,04 € ", de 56.189,83 €., netos.
En el solo caso de que se optase por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la fecha de notificación de la sentencia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta a instancia de D. Doroteo, contra el Consell Insular de Menorca, debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado al actor el día 31 de julio de 2.020, por parte de la referida entidad; a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDE
La condena a dicha entidad será, en el solo caso de optarse por la readmisión, el abono al actor de los salarios dejados de percibir, - a razón de 78,04 € brutos diarios - desde el 1/8/20 hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos incluidos.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.