Sentencia Social Nº 1360/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3794/2006 de 09 de Mayo de 2007

Encabezamiento

J.G.

Sent. núm. 1.360/2.007

Iltmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Domingo Bravo Gutiérrez

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a nueve de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.794/2006, interpuesto por D. Salvador contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada de fecha 05 de Septiembre de 2.006 en Autos núm. 64/2006, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Angulo Martín.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Salvador sobre Reclamación de Declaración de Derechos contra PORTINOX y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 05 de Septiembre de 2.006 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de la acción que en su contra se ejercitaba.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Salvador titular del D.N.I. nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa POXRTINOX S.A, con domicilio y centro de trabajo en Pulianas Km 6 y dedicada a la actividad de fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable, fabricación de campanas para el grupo Teka de Cantabria y a partir del año 1997 inicia la fabricación en un número determinado de botellas de butano en acero inoxidable para la empresa Cepsa.

La fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los distintos clientes cerveceros que lo solicitan se lleva a cabo de forma específica a las características y logotipo que cada cliente concreto requiere, de manera que la carga de trabajo es oscilante en función de los pedidos concretos y de la estacionalinalidad de la venta, produciéndose un aumento de consumo en los meses de verano de modo que las empresas cerveceras hacen sus pedidos en los meses de enero a mayo para que se efectúen las entregas en los meses de enero a junio de cada año.

2º.- La relación laboral del actor, con la categoría de peón especialista y salario según convenio provincial del Metal, se inicia en fecha de 4 de mayo de 1999. Dicha relación laboral se lleva a cabo a través de diversos contratos de trabajo de carácter temporal debidamente finiquitados y percibidas las respectivas indemnizaciones aceptadas por el actor. En aras a la brevedad se dan por reproducidos los diversos contratos de carácter temporal, los finiquitos debidamente firmados por el actor así como el informe de vida laboral que obran en el ramo de prueba de la parte demandada.

A partir del 7 de octubre de 2004 el actor es contratado en la modalidad de trabajador fijo discontinuo en virtud de contrato de la misma fecha que se da por reproducido en su integridad al obrar en el folio 214 de las actuaciones, contratación que se hace como "Especialista escalafón transformación" para la realización de trabajos periódicos de carácter discontinuos propios de la actividad cíclica intermitente de fabricación de productos de acero inoxidable.

La cláusula segunda del mencionado contrato establece literalmente: "La duración estimada de la actividad será de "Según necesidades productivas". Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo del Metal de Granada y / o normas internas de la empresa."

En virtud de dicha contratación, el actor, previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa, ha desarrollado servicios efectivos hasta la actualidad en los periodos que se reflejan en el informe de vida laboral obrante en autos.

3º.- En fecha de 25 de marzo de 1999 la empresa demandada y el Comité de empresa firmaron un pacto con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2002 en el que se regulan las contrataciones temporales realizadas en ese periodo (25 de marzo de 199 a 31 de diciembre de 2002) y en cuyo apartado E) párrafo décimo se establece: "Los trabajadores que hayan dejado o dejen de estar contratados por "PORTINOX, S.A.", por falta de pedidos, tendrán preferencia en las nuevas contrataciones por orden de antigüedad en el puesto específico de trabajo, cobrando los incentivos en el mismo porcentaje que tenían antes de su baja en la empresa. Este criterio tiene como excepción aquellos trabajadores a los que, con 10 días de antelación antes de la finalización del contrato, la empresa les comunique por escrito la pérdida de antigüedad en el puesto de trabajo, con un máximo del 10% del personal con contratación temporal".Se da por reproducido en su integridad el mencionado pacto que obra en los folios 122 a 124 de las actuaciones.

En fecha de 17 de enero de 2003 la empresa comunica al Comité de empresa la finalización del mencionado pacto por vencimiento del mismo a la fecha pactada de 31 de diciembre de 2002.

4º.- En fecha de 25 de marzo de 2003 la empresa llegó a un acuerdo con el Comité de empresa del siguiente tenor literal ( folio 126 de las actuaciones): "1. El día 1 de Abril de 2003, la empresa transformará en indefinidos los contratos de los 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y de los 5 trabajadores de industriales (ver anexo) en base al cumplimiento del compromiso del Comité de Empresa y de todos los trabajadores de sección, de colaborar en la revisión de las producciones de todos los puestos de trabajo de la misma, sin tener en cuenta los niveles actuales, con el objetivo de adaptar productividad y actividad, homogeneizando los niveles productivos de las distintas secciones (butano, barriles).- 2. La empresa confeccionará una lista global de todo el personal eventual con la antigüedad en cada puesto de trabajo, considerando como antigüedad el número de días trabajados en dicho puesto de trabajo. La empresa se compromete a realizar, durante el año 2.003, como mínimo el 85% de las contrataciones de acuerdo con el orden de dicha lista, sin ningún compromiso de justificación sobre las excepciones.- 3. La validez del presente acuerdo es hasta el 31 de diciembre de 2003 a excepción de lo indicado en el punto primero en relación con el personal fijo y la revisión de la productividad".

Se da por reproducida el acta de reunión entre empresa y Comité de empresa celebrada el 9 de diciembre de 2003 (folio 127)

5º.- A partir del enero de 2004 la empresa viene cubriendo las contrataciones temporales que necesita en función del criterio de lógica empresarial de acuerdo con sus necesidades teniendo en cuenta tanto el personal que haya prestado servicios en ella a su satisfacción como el nuevo personal que pudiera ser aceptado.

6º.- En fecha de 27 de septiembre de 2004 la empresa establece normas para la contratación de trabajadores como fijo- discontinuos regulando en ellas un escalafón de fijos discontinuos así como el orden de llamada y salida de los mismos. Se dan por reproducidas dichas normas que obran a los folios 152 a 157 de las actuaciones, si bien son de destacar de modo especial las siguientes: "Art. 2 .- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito.- Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito.- En las sucesivas llamadas de contratación, no será necesario la firma de un nuevo contrato de trabajo, aunque pueda realizarse, sino un documento de llamada y contratación en el que se especificará el tiempo aproximado del trabajo a desarrollar en la empresa haciendo constar la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Para que sean llamados los trabajadores fijos discontinuos, es requisito necesario que previamente los trabajadores indefinidos de plantilla tengan todos trabajo efectivo en el seno de la empresa en sus distintas líneas de producción, ya que éstos han de ser previamente adaptados a puestos de trabajo en el caso de que carecieran en sus especifica sección.

Art. 3 .- Escalafones de fijos discontinuos.- Los fijos discontinuos se dividirán en los distintos escalafones que a conti- nuación se indican.- 1) Polifuncionales; son aquellos trabajadores que pueden ser empleados en distintas secciones y maquinarias de forma alternativa por tener experiencia en diversas funciones de la fábrica, tales como soldadura, embutición, transformación, reparación decapado y terminación.- 2) Decapado; es el proceso por el cual se limpian de restos de soldadura y manchas' tanto los barriles como las botellas de butano, sumergiéndolos enteros en una serie de ácidos.- 3) Embutición; es el proceso de embutición de discos de acero inoxidable mediante prensa, corte del retal sobrante y realización del bordón y, en su caso, orificio del casquillo.- 4) Corte; es el proceso por el cual las bobinas se cortan en discos y flejes de distintas medidas según las necesidades del cliente.- 5) Reparación; es el proceso mediante el cual se reparan los barriles y botellas con algún defecto procedentes de las líneas de soldadura.- 6) Soldadura automática: Que a su vez se subdivide en: a) Soldadura automática de botellas de butano; es el proceso por el cual se suelda n los elementos que tienen una botella, los dos aros y los dos semicuerpos en una misma operación.- b) Soldadura automática de barriles en la Línea de Portinox; en este proceso se suelda n en primer lugar la boca al semicuerpo superior, después el aro superior al semicuerpo superior, el aro inferior al semicuerpo inferior y por último se une los dos semicuerpos.- c) Soldadura automática de barriles en la Línea Thielmann; proceso por el cual se suelda primero la boca al semicuerpo superior y después la soldadura de conjunto en la que se unen los cuatro elementos que forman el barril, También se realiza el proceso de repaso de barriles sin recalar.- 7) Soldadura manual: es el proceso de flameado de asas eliminando los filos de las asas del aro superior para eliminar cortes.- 8) Curvado y soldado de aros; es el proceso de curvado y soldado de los flejes superior e inferior para transformarlos en aros.- 9) Terminación; comprende los procesos de control numérico, prueba de fugas de helio y serigrafía en la fabricación de botellas de butano y de supervisión, prueba de fugas, pintura o serigrafía y colocación de espadines en los barriles.- 10) Transformación; engloba los procesos de realización de uñetas en flejes, taladros en aros e inicio de las asas del aro superior.

Art. 4 .- Orden de llamada.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo.- El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo.- La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad.- En el caso de necesidades productivas de la empresa que no puedan ser avisadas con una antelación de 15 días, si no puede contar con trabajadores fijos discontinuos, podrá acudir a otras forma de contratación.

Art. 5 .- Preferencias en los grupos de trabajadores.- En primer lugar tendrán preferencia los trabajadores fijos de plantilla, los que tendrán que ser reubicados en puestos de trabajo si no existiera trabajo en su normal puesto.- En segundo lugar tendrán preferencia los trabajadores Fijos Discontinuos pertenecientes al escalafón de Polifuncionales, de acuerdo con su número de orden en el escalafón.- Tendrán posterior preferencia el resto de los trabajadores Fijos Discontinuos de acuerdo con su número de orden en el escalafón, el cual vendrá dado por su categoría profesional y antigüedad dentro de la misma.- 4) Si a pesar de ello existiera falta de trabajadores, la empresa realizará contratos eventuales o de obra o servicio determinado o mediante contratos de puesta a disposición con empresas de Trabajo Temporal.

Art. 6 .- Orden de salida.- Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo, entrando en un período de inactividad productiva. Los trabajadores fijos discontinuos irán saliendo de acuerdo al número de orden en su escalafón, conforme al artículo 5 de esta norma, tomado éste de mayor a menor, siendo los trabajadores del escalafón polifuncional los últimos en salir.- A la firma de cada finiquito el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su domicilio, a efectos de la próxima llamada, así como el medio por el que desea ser convocado, pudiendo elegir entre carta certificada y correo electrónico, de tal manera que el cambio de domicilio, si no ha sido notificado por escrito a la empresa, no se considerará excepción a la pérdida de la condición de Fijo Discontinuo, si éste es el motivo por el que el trabajador no se ha incorporado a la empresa en la fecha convocada."

Dichas normas fueron notificadas a los trabajadores afectados, realizándose por la empresa un Curso al efecto en su misma fecha (folios 158 a 162 que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos) y al Comité de empresa que realizó las alegaciones oportunas.

Este último planteó un primer conflicto colectivo en idéntica reclamación que la realizada ahora por el actor el cual fue resuelto por el Juzgado de lo Social nº cuatro de Granada en sentencia recaída en los autos nº 605/ 2005 de fecha 28 de junio de 2005 la cual fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de fecha 13 de octubre de 2005 , desestimándose la demanda por apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento.

7º.- En virtud y aplicación de dichas normas la empresa, a partir del mes de octubre de 2004, procede a convertir a los trabajadores eventuales que había tenido en las distintas contrataciones, entre ellos el actor, en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y fijando para sus llamamientos los escalafones correspondientes según especialidad, figurado el actor con el nº 4 en el escalafón de "Transformación". Se dan por reproducidos los referidos escalafones que obran a los folios 166 a 170 de las actuaciones.

8º.- La empresa demandada cuenta con un Convenio Colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo artículo III (titulado "Condiciones de trabajo") se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo.". Por ello es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada.

9º.- El actor plantea el preceptivo acto de conciliación ante el CEMAC en fecha de 25 de octubre de 2005 celebrándose dicho acto el día 11 de noviembre de 2005 con el resultado de Intentado Sin efecto. Se presenta demanda con idéntica pretensión en fecha de 19 de enero de 2006.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la trabajadora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del Art. 19 de la Ley Procesal Laboral , se solicita en el presente recurso que la redacción del sexto de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia se sustituya por el siguiente: "En 27.09.04 la empresa estableció nuevas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores Fijos Discontinuos"; dichas reglas fueron impuestas por la empresa unilateralmente y sin acuerdo del Comité de Empresa".

A esta modificación no puede accederse, no ya solo porque no se cita prueba alguna que avale su realidad, sino también porque al folio 162 de las actuaciones, como señala el Juez a quo, consta que el Comité recibió la propuesta el 29 de Septiembre de 2.004 .

SEGUNDO.- En relación con el derecho aplicado, se alega infracción, por incorrecta aplicación, del Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como del Art. 10.4 y de las tablas de salarios del Convenio Provincial del Metal, censura jurídica que ha de ser analizada en orden exclusivamente a la petición que se formula de que se reconozca al actor como antigüedad en la empresa en calidad de fijo discontinuo la que aparece en el primer contrato de trabajo de 12 de enero del 2000 y que, como consecuencia de ello, se tenga en cuenta dicha antigüedad a la hora de nuevas llamadas al trabajo, así de la salida en sentido inverso, dado que es la única pretensión que se deduce en la demanda, la cual no fue objeto de modificación en el acto del juicio.

Se entiende por quien recurre que conforme a lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos ha de hacerse en el "orden y forma que se determine en los respectivos Convenios Colectivos" y en ausencia de previsiones al respecto en las normas convencionales ha de ser reconocida la preferencia, en contra de lo que se sostiene en la Resolución que se impugna, en función de la mayor antigüedad dentro de su categoría profesional en la empresa.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos exactamente iguales al presente, en procesos promovidos con el mismo objeto por otros trabajadores de la demandada -Sentencia, entre otras, de 14 de Febrero del año en curso- señalando que la antigüedad a tener en cuenta a la hora de efectuar los llamamientos de los fijos discontinuos es precisamente la del momento en que se obtiene dicha calificación de fijo discontinuo, puesto que es a partir de entonces cuando queda especificada la categoría del trabajador o en su caso la "especialidad" en que se le encuadra, lo cual permite establecer su orden de llamamiento según lo dispuesto en los convenios colectivos aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces cuando surge la obligación de la empresa de hacer unos llamamientos en el futuro que solo son propios de los fijos discontinuos, no de la contratación temporal.

Aun cuando la conclusión expuesta es suficiente para dar respuesta al planteamiento que se hace en el recurso, en las Sentencia anteriores de esta Sala se añade en apoyo de la misma tesis, y debe reiterarse ahora, que según los hechos probados de la sentencia de instancia resulta que el actor presta servicios para la empresa demandada como "especialista escalafón trasformación", ciertamente con la categoría de especialista y salario según Convenio, pero en el contrato como fijo discontinuo se hace una remisión en cuanto al orden de llamamiento y forma de efectuarlo a lo que se determine en el Convenio Colectivo y normas internas de la empresa, es decir, a través del contrato de trabajo y, por lo tanto, como manifestación no unilateral de la empresa sino bilateral de las partes que lo conciertan se hace de aplicación lo establecido al efecto en el convenio colectivo y en su defecto a las normas de la empresa. Resulta que el Convenio Colectivo aplicable que es el del Metal de la provincia de Granada y en el mismo la única referencia de distribución de trabajadores es en función de la categoría profesional, no haciéndose mención de escalafón alguno, si bien en la normativa interna de la empresa de fecha 27.9.04, sí se hace alusión a dichos escalafones.

Se puede plantear si se contradice dicha normativa interna de la empresa con lo señalado en el Convenio Colectivo aplicable y en este sentido se ha de significar que el propio Convenio Colectivo señala como norma supletoria no la normativa dictada unilateralmente por la empresa, sino la Ordenanza General del Ramo de 29 de julio de 1970, en la cual, y en su Anexo I, tras clasificar el personal obrero en cuatro categorías diferentes, es decir peones, especialistas, mozos especializados de almacén y personal de oficios, en su Anexo II, al referirse a los especialistas, dentro de las cerca de treinta distintas clases de talleres o industrias, sin contar la cláusula de cierre para trabajos similares, recoge mas de trescientas clases de especialidades, lo cual quiere decir que aún dentro de la categoría general de especialista habrá que tenerse en consideración la concreta especialidad de cada trabajador, por lo que, en consecuencia, la antigüedad a tener en cuenta para cada trabajador será la señalada en el momento inicial en el que se suscribe el contrato de fijo-discontinuo.

Partiendo de esta tesis, ha de concluirse que la antigüedad del actor a los efectos que ahora interesan es la de 7 de Octubre de 2.004, tal como se entiende por el Juez a quo, cuya Sentencia, por consiguiente, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la Sentencia dictada el día 05 de Septiembre de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada , en Autos seguidos a instancia de aquél contra la empresa PORTINOX, S.A., en reclamación de Declaración de Derechos, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación., debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 ? en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0030.65.3794.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.