Sentencia Social Nº 1361/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2466/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2014 0004859
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002466 /2015 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000970 /2014
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Avelino
ABOGADO/A: MARIAN ANTELO DORREGO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2466/2015, formalizado por D. José Marío Paredes Rodríguez, Letrado
de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 165/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de
VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 970/2014, seguidos a instancia de D. Avelino frente al
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Avelino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2015, de fecha veintitrés de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Avelino , con DNI n° NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, es hijo de don Ignacio y de doña Felisa , con los que siempre ha convivido.//

SEGUNDO.- El padre del actor falleció el día 16 de mayo de 2014, padeciendo el actor desde los 4 años de edad una encefalomeningitis restándole las siguientes secuelas al momento del fallecimiento de su padre:1) Parálisis cerebral, con déficit en el aprendizaje escolar, no llegando a aprender a leer ni a escribir, aquejando un importante déficit amnésico tanto en el recuerdo inmediato como el demorado y dificultad para el manejo del dinero precisando de ayuda y guía de terceros para todo aquello que se salga de sus rutinas habituales.

Su coeficiente intelectual alcanza una puntuación de 69, presentando leve desorientación temporal y espacial, siendo incapaz de decir su edad y fecha de nacimiento. Aqueja un déficit atencional pudiendo únicamente repetir tres números en orden directo y dos en orden inverso y es incapaz de decir series en orden inverso (números y meses del año). Su discurso es fluente pero pobre. 2) Hemiparesia de lado derecho, marchando sin apoyos externos con cojera a expensas de miembro inferior derecho con pie cavo en garra y apoyo externo. La mano derecha es escasamente funcional con espasticidad y datos de extrapiramidalismo. Su mano izquierda es funcional, con puño y pinza competentes y se viste autónomamente. Asimismo, el actor en el año 2010 sufrió una fractura maxilar superior tipo 1 de Lefort qie precisó cirugía maxilofacial.//

TERCERO.- En gratitud a un comportamiento del actor, durante alrededor de 15 años figuró de alta como empleado del hogar de una persona, dedicado a actividades de jardinería acudiendo esporádicamente a trabajar.//

CUARTO.- El 22 de mayo de 2014 el demandante solicitó pensión por orfandad y por Resolución del INSS de fecha 3 de junio de 2014, asumiendo el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de ese mismo día, le fue denegada dicha prestación.//

QUINTO.- Planteada reclamación administrativa previa, la misma fue rechazada por Resolución de 5 de agosto de 2014. La demanda ha sido interpuesta el día 10 de octubre de 2014.//

SEXTO.- El Ministerio Fiscal en octubre de 2014 ha interpuesto demanda solicitando la incapacitación del actor, quien desde el año 1974 tiene reconocida una discapacidad del 72 %.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar la demanda que en materia de pensión de orfandad ha sido interpuesta por DON Avelino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, condenando a la demandada a reconocer al demandante su derecho a percibir una pensión mensual de orfandad con carácter vitalicio en la cuantía que corresponda, con las mejoras, revalorizaciones y efectos económicos a que haya lugar.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/05/2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda que en materia de pensión de orfandad interpuesta por el actor contra el INSS condeno a la demandada a reconocer al demandante su derecho a percibir una pensión mensual de orfandad con carácter vitalicio en la cuantía que corresponda, con las mejoras, revalorizaciones y efectos económicos a que haya lugar.

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS , interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La entidad gestora recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 175 de la LGSS en relación con el artículo 9 del real decreto 1647/1997 de 15 de julio ; alegando que en el caso de autos el causante falleció el 16 de mayo de 2014 y solicitada en el mismo mes la pensión de orfandad esta fue desestimada al considerar que el actor no tiene reducida la capacidad de trabajo en un grado equivalente a la incapacidad permanente absoluta, pues si bien padece una patología crónica consecuencia de una encefalomeninguitis sufrida en la infancia con hemiparesia derecha con espasticidad que limita para actividades que precisen buena funcionalidad de la mano derecha y deambulación por terrenos irregulares, lo cierto es que la situación del actor resulto compatible durante más de quince años con el desempeño de una actividad laboral reglada, en la que prestó servicios incardinado en el régimen especial de empleados de hogar.

En la doctrina unificada aplicable a la materia cuestionada se declara, que el art. 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , ordena que tendrán derecho a esta prestación los huérfanos, mayores de 18 años afectos de invalidez permanente absoluta o gran invalidez. Se trata de una interpretación del requisito que, anteriormente, exponía el art. 16.1 de la O. de 1967, derogado por ésta ( SSTS, Sala 4ª, de fecha 7-12-2010, RJ 2011236, Recurso núm. 3772/2009 ; 21 de julio de 2000, rec. núm. 4411/1999, EDJ 2000/29905 ; 28 de abril de 1999, EDJ 1999/11897 ; y, 19 de diciembre de 2000 , EDJ 2000/55072).

La cuestión planteada en los citados recursos de casación para unificación de doctrina, versa sobre la interpretación del requisito de 'incapacidad para el trabajo' mencionado en el art. 175 de la vigente Ley general de la Seguridad Social de 1994 , para el reconocimiento del derecho a pensión de los huérfanos mayores de 18 años (límite de edad de la pensión ordinaria de orfandad, elevado a 21, 23 y 25 años posteriormente). El art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisaba que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 de la LGSS , debe ser entendida como 'incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7'; este precepto, insiste en que tal incapacidad es la 'de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio'; la referida regulación reglamentaria, no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, y no, a los que dispongan de una capacidad, aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997 de 31 de octubre, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

En atención a lo expuesto, a la muerte del causante y en la fecha del reconocimiento, se declara probado (HDP 2) que el actor presentaba, como deficiencias más significativas: Encefalomeninguitis desde los 4 años de edad restándole las siguientes secuelas: 1-paralisis cerebral con déficit en el aprendizaje escolar, no llegando a aprender a leer ni escribir, aquejando un importante déficit amnésico tanto en el recuerdo inmediato como en el demorado y dificultad para el manejo del dinero precisando ayuda y guía de terceros para todo aquello que salga de sus rutinas habituales. su coeficiente intelectual alcanza una puntuación de 69 presentando leve desorientación temporal y espacial, siendo incapaz de decir su edad y fecha de nacimiento.

aqueja un déficit atencional pudiendo únicamente repetir tres números en orden directo y dos en orden inverso y es incapaz de decir series en orden inverso(números y meses del año). su discurso es fluente pero pobre.2.- hemiparesia de lado derecho, marchando sin apoyos externos con cojera a expensas de miembro inferior derecho con pie cavo en garra y apoyo externo. La mano derecha es escasamente funcional con espasticidad y datos de extrapiramidalismo. su mano izquierda es funcional, con puño y pinza competentes y se viste autónomamente .Asimismo el actor en el año 2010 sufrió una fractura maxilar superior tipo I de lefort que preciso cirugía maxilofacial.

O sea que, al fallecimiento del causante, y como concluye la sentencia padecía el actor las lesiones y secuelas anteriormente descritas; y consta en el HDP3 de la citada sentencia que en gratitud a un comportamiento del actor, durante alrededor de 15 años figuro de alta como empleado de hogar de una persona, dedicado a actividades de jardinería, acudiendo esporádicamente a trabajar.

Por lo que el cuadro descrito, justifica a la fecha del hecho causante la anulación de su capacidad laboral que postula, pues como con acierto razona el juzgador de instancia, el cuadro que padece el actor es susceptible de ser incardinado dentro del grado de incapacidad permanente absoluta, rayano en la gran invalidez, al no subsistir una capacidad de trabajo digna de evaluación para desarrollar de forma continuada tarea productivas económicamente compensables ya sean de carga física o deambulación por terreno irregular, o cualquier tarea sencilla o elemental, o ya sea desde el punto de vista intelectual, estando privado de aptitud suficiente para todo trabajo rentable por más que en el pasado haya realizado trabajos catalogables como efectuados a titulo de amistad, benevolencia o buena vecindad ; y así se aprecia por la sala en el actor un estado incompatible con una aptitud de trabajo reglado, estando afecto de una Incapacidad permanente absoluta.

En atención a lo expuesto, la resolución recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, por lo que procede su confirmación y la desestimación del recurso formulado.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de los de Vigo dictada en los autos nº 970/2014, seguidos a instancias del actor D. Avelino , contra el INSS sobre pensión de Orfandad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.