Sentencia SOCIAL Nº 1361/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1177/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1177/2019
NIG PV 20.05.4-18/003145
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003145
SENTENCIA N.º: 1361/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de Julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Cecilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Tres de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 25 de Marzo de 2019 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (AEL), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y
OSAKIDETZA .,
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º).- Que D. Cecilio nacido el día NUM000 de 1961, ha venido trabajando como cocinero, por orden y cuenta de OSAKIDETZA en el puesto de Jefe de Grupo de Cocina del Hospital Donostia, habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen general de la Seguridad Social.

2º).- Que el día 12 de agosto de 2016 el actor sufrió un accidente laboral in itinere, sufriendo una Luxación anterior de hombro izquierdo y policontusiones en hemicuerpo izquierdo.

3º).- Que el día 31 de enero de 2017 cuando el actor se dirigía a recibir tratamiento rehabilitador de la Mutua, sufrió un nuevo accidente in itinere, con fractura abierta grado II de tibia y peroné izquierdos, siendo intervenido quirúrgicamente en el HUD el día 1 de febrero de 2017 mediante osteosíntesis mediante placa.

4º).- Que el estado físico y psíquico que presenta el actor en la actualidad es el siguiente: FRACTURA ABIERTA GRADO II/III DISTAL DE TIBIA Y PERONÉ IZQUIERDOS, SIENDO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE EN EL HUD EL DÍA 1 DE FEBRERO DE 2017 MEDIANTE OSTEOSÍNTESIS MEDIANTE PLACA. SINDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO INTERVENIDO. CONTUSIONES EN HEMITORAX Y MUSLO IZQUIERDO. ROTURA DE PUENTE DENTAL INFERIOR 33- 34. CICATRIZ NO PATOLÓGICA EN REGION LUMBAR IZQUIERDA DE 14 CMS. CICATRICES NO PATOLÓGICAS DE 8 Y 10 CMS EN REGION DISTAL DE PIERNA IZQUIERDA. CICATRIZ NO PATOLOGICA EN L DE 5X12 CM. DEFICIT DE MOVILIDAD EN 1º DEDO IZQUIERDO. HALLAZGOS COMPATIBLES CON PSEUDOARTOSIS EN LÍNEA DE FRACTURA DE TIBIA CON MÍNIMOS SIGNOS DE CONSOLIDACIÓN Y DESMINERALIZACIÓN REGIONAL CON POSIBLE A. DE SÜEDECK.

5º).- Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR A LA PALPACIÓN DEL MALÉOLO TIBIAL Y PORCIÓN DISTAL DE TIBIA IZQUIERDA.

LEVE LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL TOBILLO IZQUIERDO AL FINAL DE LA FLEXO-EXTENSIÓN POR DOLOR AL FORZAR EL MOVIMIENTO. EVERSIÓN E INVERSIÓN DENTRO DE LA NORMALIDAD.

MOVILIDAD DENTRO DE LA NORMALIDAD DEL PRIMER DEDO DEL PIE IZQUIERDO, CON LEVE HIPOESTESIA EN SU ZONA DORSAL. MOLESTIAS EN LA PIERNA IZQUIERDA TRAS SOBREESFUERZO MUSCULAR, QUE DETERMINA QUE EN OCASIONES TENGA QUE TOMAR MEDICACIÓN ANALGÉSICA DE PRIMER ESCALÓN. NO PRESENTA CLÍNICA DE ALGODISTROFIA. CONSERVA UNA MOVILIDAD MUY ACEPTABLE Y CASI COMPLETA DE ARTICULACIÓN TIBIO-ASTRAGALINA.

6º).- Que la base reguladora asciende a la cuantía de 3.184,27 euros.

7º).- Que mediante resolución mediante resolución de fecha 10 de agosto de 2018, el INSS declaraba al Sr. Cecilio que las lesiones que presentaban eran constitutivas de lesiones permanentes no incapacitantes, indemnizables conforme a 4 baremos nº 110, así como un baremo nº 103, en la cuantía total de 4.530 euros, declarando la responsabilidad de la Mutua MUTUALIA en su abono. Que interpuesta reclamación administrativa previa contra dicha resolución, la misma fue expresamente desestimada'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la DEMANDA interpuesta por D. Cecilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la MUTUA MUTUALIA y OSAKIDETZA, DECLARANDO que el Sr. Cecilio no se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, DEBIENDO de estar y pasar las partes por dicha declaración, ABSOLVIENDO a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 18 de junio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de julio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 9 de noviembre de 2018, en nombre de su afiliado Sr. Cecilio , que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para su profesión de jefe de equipo de cocina, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resaltase.

No obstante, desistió de seguir reivindicando la IPT en la vista oral.

La sentencia de 25 de marzo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su petición.

Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar parcialmente el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 271, 217 a 219 y 222; respectivamente nominados y de las actuaciones en curso.

Pretende sustituir la frase: '¿como cocinero, por orden¿', por la de: '¿como JEFE DE GRUPO DE COCINA , por orden¿'.

No puede admitirse y por varias razones. Todo ello con independencia de que la redacción que pretende y tal como quedaría definitivamente redactada; sea un tanto redundante, tal como nos hace ver la Mutua impugnante A saber: -La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

Es evidente que no existe la profesión que reivindica, o cuando menos desde la perspectiva incapacitante que nos ocupa. Es un puesto de trabajo, incluso podemos especular que podría llegar a ser una categoría profesional. Como elemento distintivo supone la concurrencia de una serie de dotes profesionales -por ejemplo, mayores conocimientos, dotes de mando, capacidad organizativa, etc¿-, que determinan ese tipo de nombramientos, frente a otros que estarían jerárquicamente a sus órdenes. Pero sin que ello suponga, insistimos, la expulsión/exclusión de aquella en la que se integra, es decir en la de cocinero.

-Se citan varios documentos a la hora de ratificar su tesis. Diremos, en primer lugar, que no vinculan al Juzgador lo que en ellos pueda decirse; menos aun si se trata de un tema a discusión, como está siendo. Pero es que además, existirían otros de signo contrario. Citaremos y a titulo de mero ejemplo, el parte de accidente de trabajo ¿folio 77-, y la carátula inicial del expediente instado por Mutualia ¿folio 74, y donde figura que es la de 'COCINEROS ASALARIADOS'; cuestión en la que hay que incidir puesto que coincide con lo que es la Clasificación Nacional de Ocupaciones -CNO-11, epígrafe 5110-, y sin que exista nada al respecto en relación a un Jefe de Grupo en esta profesión. Incluso, si tenemos en cuenta la nómina que aporta el actor en su ramo de prueba, se dice que su #puesto funcional' es de 'Jefe Grupo Administrativo-C '; lo cual modificaría, aun más si cabe, el debate que nos propone.

-Finalmente y destacando una vez más que es una cuestión litigiosa, su aceptación supondría introducir expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. Y si bien es cierto que al Juzgador de instancia podría imputársele una deficiencia similar, todo lo más supondría su exclusión de la relación de hechos probados, pero nunca que incidiéramos en parecido error.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, ahora solicita la inclusión de un nuevo ordinal en el relato fáctico y que de acuerdo a su numeración supone el quinto bis. Menciona esos efectos y de nuevo, el documento incorporado al folio 222. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos: ' Tras la reincorporación a su puesto de trabajo habitual, ha delegado algunas de sus funciones en otros estamentos del servicio, limitándose a la supervisión de aquellos protocolos que conllevan constantes desplazamientos en el espacio del servicio de cocina y del hospital. Tampoco realiza actividades que supongan subir a alturas o agacharse, ni las que supongan el manejo de pesos. ' Ha de correr la misma suerte que el anterior. Así y sin perjuicio de la valoración a dar a ese documento, lo cierto es que por lo expuesto en el fundamento de derecho que precede y que damos por reproducido en aras a la brevedad, el conocer como trascurre actualmente su actividad en ese concreto puesto de trabajo, no es trascendente en este litigio.



CUARTO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums.1.a y 2, del art. 194; del vigente TRGSS.

Defiende que sus dolencias y limitaciones funcionales inciden negativamente, cuando menos en un tercio, desde el punto de vista del rendimiento y también de su penosidad y dificultad, que le es exigible para desarrollar la profesión de jefe de grupo de cocina. Refiere en ese mismo sentido que dicha profesión es exigente a nivel físico, sobre todo por sus continuos desplazamientos en lo que es la cocina del hospital y que ocupa aproximadamente unos 1.600 metros cuadrados. Asimismo destaca que la pseudoartrosis de tibia que padece y una probable atrofia de südeck, le impiden la bipedestación prolongada, tareas que supongan subir a alturas, agacharse; a lo cual une que ante las molestias que afectan a la extremidad inferior izquierda, tenderá a la autoprotección, con la consiguiente merma de eficacia laboral.

Con carácter previo nos vemos obligados a efectuar tres precisiones: -Los hechos probados cuarto y quinto recogen los actuales padecimientos y limitaciones funcionales que aquejan al Sr. Cecilio . Los cuales han devenido firmes e inatacables para los litigantes al no haberse instado su modificación.

-Aunque solo sea a efectos meramente dialécticos y es la segunda, visto lo argumentado en los fundamentos de derecho que anteceden, introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos. Así, es el caso de las tareas que dice que tiene que ejecutar como jefe de grupo y/o las características de su centro de trabajo. Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

-Finalmente hay que recordar que se le ha reconocido afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes, hasta por cinco partidas. No obstante, por su relación directa con lo debatido en este procedimiento, destacaremos el Baremo 103 y que indemniza la rigidez articular del primer dedo del pie.



QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Punto de partida es que la profesión habitual del actor es la de cocinero. Al ser su contenido público y notorio son innecesarios más detalles. No obstante, como el Juzgador de instancia describe sus principales características en el cuarto párrafo, de su quinto fundamento de derecho, a lo allí expuesto también estaremos.

Enlazando con lo anterior, gran parte de los argumentos utilizados por el recurrente pierden automáticamente virtualidad ante esta declaración. En ese orden de cosas, y volviendo a su doble petición de modificaciones fácticas y de las que nos hicimos eco negativo en nuestros fundamentos de derecho segundo y tercero, era el mismo quien las consideraba 'trascendentales' en cuanto a su aceptación para sustentar y desarrollar sus posteriores alegatos.

Tras estas precisiones, habrá que dirimir hasta que punto las limitaciones que afectan a su extremidad inferior izquierda y solo a ella, inciden en el rendimiento normal y/o exigible para el ejercicio de esa profesión.

Incluyendo también a los fines que nos ocupan una perspectiva alternativa/complementaria cual es la también factible mayor penosidad para su correcta ejecución.

A tal efecto destaquemos que el cocinero debe normalmente permanecer en bipedestación, normalmente estática, en la que es jornada ordinaria de trabajo.

Recordaremos, igualmente, que aparecen afectadas la tibia, el tobillo, el pie y en general la pierna ante sobreesfuerzos musculares. Sin embargo, los dolores que puede presentar en ocasiones, es decir no son continuos, se alivian con medicamentos pertenecientes al primer escalón de la escala elaborada por la OMS.

Asimismo, los problemas de movilidad en el tobillo y al final de la flexo-extensión, únicamente le supone una leve limitación. Parecido puede decirse para la articulación tibio-astragalina, ya que es muy aceptable y casi completa. Presenta hallazgos de una pseudoartrosis en un TAC practicado en julio de 2018 y sin perjuicio de no estar totalmente confirmado ese diagnóstico, habrá que esperar a cual va ser su evolución en todo caso, pues no consta como especialmente incapacitante o no se demuestra, al momento de celebrarse la vista oral.

Es decir y a modo de conclusión, podrá padecer molestias y dolores durante lo que es la jornada de trabajo, pero insuficientes para alcanzar el porcentaje normativamente establecido para acceder a una IPP.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA en nombre de su afiliado D. Cecilio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 25 de marzo de 2019 , dictada en el procedimiento 618/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1177-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1177-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.