Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420200008356
Negociado: UT
Recurso: Recurso de Suplicación nº 1133/2021
Sentencia nº 1361/2021
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento impugnación sanciones art.114 y ss 660/2020
Recurrente: EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS y Ernesto
Representante: MARIA PAZ DE LOS RIOS CAPARROS y LUIS OCAÑA ESCOLAR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Representante:
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, de 27 de noviembre de 2020, y pronunciada en el proceso número 660/2020, recurso en el que han intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Ernesto, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Luis Ocaña Escolar; y, por otro, EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, por la letrada doña María Paz de los Ríos Caparrós. Y como partes recurridas, además de los anteriores respectivamente, el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
PRIMERO.-El 15 de julio de 2020, don Ernesto presentó demanda contra la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias [en adelante, la EPES] en la que suplicaba esencialmente que se declarasen nulas las sanciones de suspensión de empleo y sueldo que le habían sido impuestas como supuesto autor de cuatro faltas muy graves y dos graves; que se declarase la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, igualdad y no discriminación y libertad sindical; que se ordenase el cese del comportamiento vulnerador; y, finalmente, se condenase a la empresa a que se hiciese una publicación en los dos diarios de mayor tirada de Málaga y al pago de 18.753,00 euros en con euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de tal vulneración.
SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre impugnación de sanción con el número 660/2020, se admitió a trámite por decreto de 17 de julio de 2020, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 10 de noviembre de 2020.
TERCERO.-El 27 de noviembre de 2020, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:
Que, desestimando la prescripción invocada, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Ernesto asistido por el Letrado don Luís Ocaña Escobar y la demandada EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, S.A. (EPES), asistido del Letrada doña María Paz de los Ríos Caparrós, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre Impugnación de Sanción, se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1.- Se revoca totalmente la siguiente sanción impuesta al actor:
'A) Falta laboral muy grave de abandono del Servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 26, epígrafe c) del apartado faltas graves
'c) El incumplimiento del servicio sin causa justificada, incluso por breve tiempo, vigente la jornada o terminada ésta sin haberse producido el relevo, siempre que no se derive perjuicio para el servicio. Si por el abandono del servicio se irrogaren perjuicios de alguna consideración a la empresa o un tercero, o fuere causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave atendidas las consecuencias y trascendencia del acto. No constituirá abandono del Servicio si se ha autorizado por el responsable la sustitución del trabajador'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
2.- Se confirma íntegramente la siguiente sanción impuesta al actor:
'B) Falta laboral muy grave de incumplimiento de las normas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, prevista en el artículo 26, epígrafe e) del apartado de las faltas muy graves, del Convenio Colectivo vigente:
'c) El incumplimiento o abandono de las normas, protocolos y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el trabajador o público en general''
Que califica de Muy Grave y sanciona en su grado mínimo, conforme a la gradación establecida en el Convenio Colectivo vigente, con un total de 21 días de suspensión de empleo y sueldo.
3.- Se revoca totalmente la siguiente sanción impuesta al actor:
C) Una falta grave de imprudencia en el ejercicio del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado g) de las faltas graves.
'g) La imprudencia en el ejercicio del trabajo. Si implicase daños o riesgo para un tercero, para el trabajador o compañeros, o para la integridad de las instalaciones, podrá ser considerada falta muy grave. En todo caso se considerará imprudencia en el ejercicio del trabajo el no uso de las prendas, equipos de protección individual y medios de seguridad de carácter obligatorio'
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
4.- Se revoca totalmente la siguiente sanción impuesta al actor:
D) Una falta muy grave de resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado d) de las faltas graves.
'a) La desobediencia a sus superiores en materia de trabajo. La resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
5.- Se confirma íntegramente la siguiente sanción impuesta al actor:
E) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves.
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su tercio inferior, con 7 días de suspensión de empleo y sueldo.
6.- Se revoca parcialmente la siguiente sanción impuesta al actor:
F) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11días de suspensión de empleo y sueldo.
Esta infracción debe ser calificada como falta leve del artículo 26, f) del Convenio Colectivo 'La falta de corrección o consideración en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos', sancionada en su grado máximo con Suspensión de empleo y sueldo de un día.
De las sanciones resultantes a imponer según el tenor de esta sentencia, que, resumidamente, suman 29 días de suspensión de empleo y sueldo, habrán de descontarse las ya impuestas, reintegrándosele el importe del descuento de retribuciones efectuado por la empresa demandada que excedan de las sanciones estimadas procedentes, una vez practicada la correlativa disminución del salario, debiendo proceder a regularizar igualmente las nóminas y seguridad social en la medida que exceda de lo aquí resuelto.
CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Don Ernesto con DNI núm. NUM000 presta servicios por cuenta de la empresa EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS desde el 09/06/1996 con categoría de enfermero, a través de contrato indefinido a jornada completa, a turnos, con los descansos correspondientes. Su prestación de servicios se desarrolla cubriendo las necesidades del servicio de emergencias en sus centros de trabajo de Málaga.
El salario se abona mediante transferencia bancaria a la cuenta del operario, a mes vencido.
SEGUNDO.- El actor es miembro del comité de Empresa, miembro del Comité de Seguridad y Salud Laboral y representante de la Sección Sindical de CGT en la empresa.
TERCERO.- La Empresa Pública de Emergencias Sanitarias se constituyó por Decreto nº 88/1994 de 19 de abril en los términos previstos en la Ley 2/1994 de 24 de marzo, BOJA 23/04/1994. Fue creada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía para prestar asistencia a las emergencias sanitarias en toda la Comunidad Autónoma Andaluza a través del Servicio 061.
Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de empresa: 'Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA PUBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, S.A. (71000552011996) de Andalucía' vigente, con validez desde el 01/01/2006 en adelante. BOJA 26/12/2007, modificado por Resolución de 1 de febrero de 2019, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y Salud Laboral, por la que se registra y publica el Acuerdo de la Comisión Negociadora del V Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, de 11 de diciembre de 2018, por el que se modifican determinados artículos para dar cumplimiento al acuerdo del Consejo de Gobierno de 17 de julio de 2018, publicado en el BOJA el 08/02/2019 y en vigor desde el 11/12/2008.
CUARTO.- En fecha 20/03/2020 se publica en el diario.es de Andalucía (https://www.eldiario.es/andalucia/trabajadoras-061-covid-19_1_1016827.html) el siguiente titular: 'Gestores de emergencias del 061 denuncian 'hacinamiento' en su jornada laboral: '¿Quién cuida a los que cuidan?'
A través de CGT Andalucía, ponen en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla y Málaga la 'falta de seguridad' frente al coronavirus' y en el que se contenían las siguientes afirmaciones:
''¿Quién cuida a los que cuidan?'. Se lo pregunta un veterano médico de Málaga del 061, el servicio público de emergencias sanitarias de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía que habilitado 24 horas al día los 365 días del año y que gestiona la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) a través de una concesión a la empresa Ilunion Emergencias. Explica a este periódico desde su casa que se ha aislado voluntariamente por miedo a contagiarse del Covid-19 ya que su lugar de trabajo, a su juicio y al de otros compañeros, no reúne las condiciones de seguridad porque tratan a diario con posibles infectados por coronavirus 'sin las medidas suficientes'. corona virus Está subcontratado todo el personal no sanitario, tanto gestores de emergencias, que atienden las llamadas y movilizan los recursos sanitarios de la Consejería de Salud, como personal administrativo.'
Según la denuncia registrada en Málaga, la empresa 'no dota de auriculares y micros individuales a cada una de las personas que trabajan como gestores de emergencias, obligando a compartir útiles para el desempeño profesional que ante el uso próximo a boca y oídos, son elementos de propagación de la pandemia'. Además, como consecuencia de la crisis, 'la sala se encuentra con todos los puestos de teleoperación ocupados sin que exista la distancia mínima de separación de un metro entre ellos, convirtiéndose en un incumplimiento de los consejos sanitarios emitidos para toda la población y en consecuencia en un foco de riesgo para la plantilla que trabaja en situación de hacinamiento como cualquiera otro de los 'call center' que se han visto obligados a cerrar por idénticos motivos'. [...]
'Además, según esta denuncia, sobre la que no se ha pronunciado la empresa pese a que este medio ha tratado de contactar, 'el personal de EPES 061 que atiende en las UVI utilizan la sala de coordinación como 'ropero' en el que depositan los EPI que usan en las intervenciones de calle y en todo tipo de situaciones con el consiguiente riesgo de contagio para el personal de sala y gestores telefónicos por estar entrando y saliendo los profesionales y depositar sus trajes protectores y enseres en la propia sala de coordinación, supuestamente para garantizar que no se pierden ante la escasez de los mismos'.'
En fecha 30/03/2020 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social comunica al Secretario General de CGT Andalucía el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación sobre medidas de seguridad en la sala de Coordinación del Servicio Provincial de Málaga. Folios 271 y 272.
QUINTO.- Por don Diego (Secretario General de CGT Andalucía) se interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo por la posible exposición de personas trabajadoras al riesgo de contagio por SARS.Cov-2, que fue informada por el Inspector en fecha 30/03/2020 en el siguiente sentido:
'Con fecha 27 de marzo de 2020, la empresa aporta la documentación solicitada, donde queda constancia que los trabajadores desarrollan su actividad laboral separados por, al menos 2 metros de distancia y que disponen de almohadillas y tubos de voz de uso personal'.
La empresa, en fecha 12/06/2020 comunicó al trabajador la imposición de 6 sanciones por la comisión de 6 faltas, todo ello a partir de la puesta de manifiesto de los hechos efectuado por la Directora Gerente de EPES, Ascension, al Director Gerente de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias, de 24/03/2020, obrante a los folios 142 a 144 de los autos, donde se Exponen hechos del siguiente tenor literal:
'El día 20 de marzo de 2020, en torno a las 11:20 horas, D. Ernesto, enfermero del Servicio Provincial de Málaga, que se encontraba realizando su turno de trabajo en el Equipo de Coordinación Avanzada, del Servicio Provincial de Málaga, con base en el Hospital Civil de Málaga, se desplazó a la Sede Provincial, en calle Marie Curie, en el Parque Tecnológico de Andalucía.
Subiendo a la primera planta entró en la Sal de Coordinación de Urgencias y Emergencias y, acudiendo a la zona de coordinación preguntó que quién es el Delegado de Prevención de la Empresa Ilunion, en voz alta para ser oído por todos los profesionales que, en ese momento, se encontraban atendiendo las llamadas de urgencias y emergencias de los ciudadanos,
Dª Coral, que se encontraba en ese momento atendiendo una llamada señala que es ella, y Elvira, las Delegadas de Prevención, a lo que el interesado le espeta, increpándola, varias veces: ¿Qué estáis haciendo? ¿Qué estáis haciendo?
Dª Coral le indica que está atendiendo una llamada, teniendo que dejarla en espera, y le indica que los Equipos Asistenciales no pueden estar en Sala, a lo que el interesado le contesta que él puede entrar donde quiera, porque es Delegado de Prevención.'
Dª Coral termina la llamada con sensación de taquicardia y ansiedad, según señaló, y baja a la planta inferior a informar de lo sucedido a la Responsable de Servicio de la empresa contratada Ilunion Emergencias.
Al bajar para informar a la Responsable, coincide de nuevo con el interesado que se encuentra en la entrada del Servicio Provincial.
Dª Coral y la Responsable del Servicio siguen hablando con el interesado, que vuelve a preguntar por las medidas de prevención que se están tomando y si hay alguna queja por parte de los gestores telefónicos. Dª Coral contesta que las quejas se han trasladado y se han ejecutado medidas que responden a lo solicitado, tales como habilitar una sala en aula de formación para evitar hacinamiento en sala, antisépticos, normas de higiene por escrito, prohibición de entrada para equipos asistenciales y personal ajeno a la sala, indicando con un cartel en la puerta, y que se cumple la distancia de seguridad entre los compañeros. El interesado entonces responde que no se cumple la distancia de seguridad den la zona de coordinación porque no hay 2 metros cuadrados para cada puesto.
Acto seguido llamó a esta Directora del Servicio Provincial y le indicó que 'incumplíamos las normas', indicándole la que suscribe que, conforme al estado de alarma, existían normas para no acceder a la Sala de coordinación, ante lo cual indicó que 'ellos son más conscientes del estado de alerta en el que estamos porque están en la calle y no como tú, que siendo la Directora del Servicio Provincial estás haciendo teletrabajo'.
Ante esto, y dado de la Directora es considerada como grupo de riesgo a la pandemia por Covid-19, y que el interesado era conocedor de esta circunstancia, esta le recriminó la falta de respecto y le colgó la llamada'.
Estos hechos han quedado acreditados.
SEXTO.- Por tales hechos se dictó Resolución del Director Gerente de EPES de 24 de marzo de 2020, por la que se acuerda la apertura de un expediente disciplinario al trabajador actor (folios 145 a 156 de los autos), 'suspender de empleo al trabajador interesado, como medida cautelar prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 , y en el artículo 26 del Convenio Colectivo vigente, en los términos señalados en el apartado Quinto de los Hechos, con fecha efectos de la presente Resolución'; 'Pasar el tanto de culpa al juez, por las responsabilidades que pudieran derivarse de los hechos señalados'; 'Dar traslado de la presente resolución, así como el pliego de cargos anexo a la misma, al trabajador afectado y a la representación legal de los trabajadores, así como a su sección sindical, de constar su afiliación a fin de que formulen las alegaciones que estimen oportunas y propongan las pruebas que para su defensa consideren pertinentes'.
SÉPTIMO.- En fecha 25/03/2020 se comunica la apertura de Expediente disciplinario jurídico al actor a través de correo electrónico (Folios 158 a 168), a doña Natividad, Delegada Sindical de CGT en el Servicio Provincial de Málaga (folios 169 a 179), a don Sixto, Presidente del Comité de Empresa del Servicio Provincial de Málaga (folios 180 a 189).
El actor acusa recibo mediante correo electrónico el día 26/03/2020 (folios 190 a 201). El Comité de Empresa acusa recibo mediante correo electrónico el día 25/03/2020 (folios 202 a 213).
OCTAVO.- El Director Gerente de EPES, don Saturnino, en fecha 14/04/2020, formula denuncia ante el Juzgado de Guardia de Málaga, por desobediencia/resistencia del artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Folios 215 a 244.
NOVENO.- Se formulan alegaciones en el expediente. Folios 245 a 248.
DÉCIMO.- El Comité de Empresa acusa recibo de las alegaciones presentadas por el interesado. Folio 249.
DÉCIMO PRIMERO.- Por la Sección sindical de CGT en el Servicio Provincial de Málaga se formulan alegaciones. Folio 251.
DÉCIMO SEGUNDO.- El interesado recusa el nombramiento del instructor en el Expediente Disciplinario, siendo denegada. Folio 252 a 263.
DÉCIMO TERCERO.- Tras recogerse declaraciones, transcripciones de llamadas, normativa de seguridad y otras pruebas, el 11/06/2020 se dicta Resolución del Director Gerente de EPES por el que se resuelve el procedimiento disciplinario. Utiliza en su fundamentación artículos del EBEP y del Convenio Colectivo aplicable. Folios 505 a 518 de los autos, resolviendo imponer las siguientes sanciones por las siguientes faltas:
'A) Falta laboral muy grave de abandono del Servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 26, epígrafe c) del apartado faltas graves
'c) El incumplimiento del servicio sin causa justificada, incluso por breve tiempo, vigente la jornada o terminada ésta sin haberse producido el relevo, siempre que no se derive perjuicio para el servicio. Si por el abandono del servicio se irrogaren perjuicios de alguna consideración a la empresa o un tercero, o fuere causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave atendidas las consecuencias y trascendencia del acto. No constituirá abandono del Servicio si se ha autorizado por el responsable la sustitución del trabajador'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
B) Falta laboral muy grave de incumplimiento de las normas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, prevista en el artículo 26, epígrafe e) del apartado de las faltas muy graves, del Convenio Colectivo vigente:
'c) El incumplimiento o abandono de las normas, protocolos y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el trabajador o público en general'
Que califica de Muy Grave y sanciona en su grado mínimo, conforme a la gradación establecida en el Convenio Colectivo vigente, con un total de 21 días de suspensión de empleo y sueldo.
C) Una falta grave de imprudencia en el ejercicio del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado g) de las faltas graves.
'g) La imprudencia en el ejercicio del trabajo. Si implicase daños o riesgo para un tercero, para el trabajador o compañeros, o para la integridad de las instalaciones, podrá ser considerada falta muy grave. En todo caso se considerará imprudencia en el ejercicio del trabajo el no uso de las prendas, equipos de protección individual y medios de seguridad de carácter obligatorio'
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
D) Una falta muy grave de resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado d) de las faltas graves
'a) La desobediencia a sus superiores en materia de trabajo. La resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
E) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su tercio inferior, con 7 días de suspensión de empleo y sueldo.
F) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11días de suspensión de empleo y sueldo.
DÉCIMO CUARTO.- La anterior resolución se le comunicó al interesado, poniendo en su conocimiento que la suspensión de empleo y sueldo, habiendo cumplido ya 62 días de suspensión provisional, la de los 10 días restantes se llevaría a cabo entre los días 20 y 29 de octubre de 2020, poniendo fin a la vía administrativa y advirtiéndole que frente a la misma podía interponer demanda ante la jurisdicción social en el plazo de dos meses desde el día siguiente al de su notificación. Folios 519 y 520 de los autos.
Dicha resolución se notificó igualmente al Delegado Sindical de CGT (folio 521), al Presidente del Comité de Empresa (folio 522).
La suspensión de empleo y sueldo ha tenido lugar en las fechas indicadas. Folios 526 y 527, salvo los últimos 10 días, que se ejecutaron al final del 22 de agosto al 31 de agosto de 2020.
DÉCIMO QUINTO.- El día de los hechos (20/03/2020) don Ernesto solicitó con carácter previo al Médico Coordinador de Urgencias y Emergencias (don Juan Pedro) desplazarse con el Equipo de Coordinación Avanzada a la Sede del Servicio Provincial en el Parque Tecnológico de Andalucía, quién le autorizó, poniéndolo como 'no disponible' y advirtiéndole que si surgiera algo y no tuviera unidades que mandar le avisaría para que se incorporase de nuevo como 'disponible'.
DÉCIMO SEXTO.- La empresa procedió a regularizar las nóminas de marzo, abril, mayo y junio de 2020 a consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo por las sanciones impuestas. Folios 555 y 556 de los autos.
SÉPTIMO.- La demanda se presentó en el Decanato de los Juzgados de Málaga con fecha 15/07/2020
QUINTO.-El 9 y 10 de diciembre de 2020, el demandante y la demandada anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar los escritos de interposición e impugnarse por cada una de éstas partes, respectivamente, a excepción del Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Sala.
SEXTO.-El 9 de junio de 2021 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 15 de septiembre de ese año.
Fundamentos
PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia, tras rechazar la prescripción de las faltas y la vulneración de los derechos fundamentales alegada, confirmó tres de las sanciones impuestas, revocó parcialmente otra, y revocó las dos restantes, decisión contra la que tanto el trabajador como la empresa interpusieron recurso de suplicación: el primero, con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda; y la segunda, para que se confirmasen íntegramente las sanciones revocadas, articulando para ello motivos de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia en ambos casos, y de revisión de los hechos declarados probados, en el caso de la demandada, recursos que ha sido impugnados respectivamente, pero no así el Ministerio Fiscal.
El examen del recurso se abordará en los fundamentos siguientes, comenzando por el examen del motivo de revisión fáctica.
SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la EPES interesa que se dé una nueva redacción a los hechos cuarto y décimo quinto, así como que se suprima el primer párrafo del hecho quinto, identifica en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, defiende su relevancia para el recurso y formula las siguientes propuestas de redacción alternativa:
Del hecho cuarto:
'En fecha 20/3/2020 se publica en el diario.es de Andalucía (https://www.eldiario.es/andalucia/trabajadoras-061-covid-19_1_1016827.html) el siguiente titular: 'Gestores de emergencias del 061 denuncian 'hacinamiento' en su jornada laboral: '¿ Quién cuida a los que cuidan?'
'A través de CGT Andalucía ponen en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla y Málaga la 'falta de seguridad' frente al coronavirus'.
'Por don Diego (Secretario General de CGT Andalucía) se interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo por la posible exposición de personas trabajadoras al riesgo de contagio por SARS.Cov-2, que fue informada por el Inspector en fecha 30/03/2020 en el siguiente sentido:
''En respuesta a su escrito de denuncia por la posible exposición de personas trabajadoras al riesgo de contagio por SARS-Cov-2 (Covid 19) se pone en su conocimiento lo siguiente:
'Se han iniciado actuaciones inspectoras tendentes a conocer las situaciones de la empresa en materia preventiva para reducir o minimizar el riesgo de contagio por SARS-cov-2.
'Igualmente se ha trasladado a la empresa advertencia sobre la obligatoriedad de cumplir las medidas fijadas por las autoridades sanitarias, y que deben ser implementadas en todo caso y de forma inmediata.
'Con fecha 27 de marzo de 2020, se extiende requerimiento a la empresa ILUNION EMERGENCIAS, S.A.
'Con fecha 27 de marzo de 2020, la empresa (ILUNION EMERGENCIAS S.A.) aporta la documentación solicitada, donde queda constancia que los trabajadores desarrollan su actividad laboral separados por, al menos 2 metros de distancia y que disponen de almohadillas y tubos de voz de uso personal' (FOLIOS 117-118 y 271 y 272).'
Del hecho décimo quinto:
'El día de los hechos (20/3/20) el enfermero don Ernesto, durante su jornada de trabajo en el Equipo de Coordinación Avanzada (ECA),, llamó por teléfono al Médico Coordinadora de urgencias y Emergencias (don Juan Pedro) para desplazar el ECA, con base en el Hospital Civil de Málaga, a la sede del Servicio Provincial en el Parque Tecnológico de Andalucía, con conocimiento de que otro ECA estaba ocupado y que ello implicaba que pusieran el equipo ECA 'no disponible', con la advertencia del coordinador de que si surgía algo y no hubiera otra unidad que mandar que él realmente fuera, pues lo sacaría de 'no disponible'.'
El trabajador se opone a la revisión por considerar esencialmente que se basaba en conjeturas.
TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020] y 17 de febrero de 2021 [ROJ: STS 449/2021], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.
CUARTO.-Atendiendo a los anteriores criterios, las modificaciones que se proponen han de ser rechazadas por las razones siguientes:
El hecho quinto contiene parte del contenido literal de una noticia aparecida en un diario digital, según se dice en el mismo, que por su propia naturaleza no puede ser reformulada por la vía de la revisión de hechos, por más que la parte recurrente cuestione su veracidad, ya que el contenido fáctico que pueda incluir esa información periodística no está declarado probado expresamente. Por otro lado, si bien la precisión de que las actuaciones inspectoras, derivadas de la denuncia presentada por el secretario general de la Confederación General del Trabajo de Andalucía, se concretaron en un requerimiento dirigido, no a la EPES, sino a Ilunion Emergencias, S.A., la remisión que hace ese párrafo final del hecho cuarto a los folios donde obra la comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 271 y 272), permite que la Sala pueda tomar en consideración como tal aserto que aquel requerimiento no fue dirigido a la empresa demandada. Precisión que, en todo caso, no se muestra como algo decisivo para la resolución del presente recurso, pues debe recordarse que el trabajador, en el recurso que plantea, no cuestiona la versión judicial de las imputaciones, contenida en el hecho probado quinto, sino que se limita a la denuncia de las infracciones sustantivas, como se verá más adelante.
Las anteriores consideraciones sirven para rechazar la supresión del primer párrafo del hecho quinto, pues ese apartado se fundamenta también en aquella comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 271 y 272).
Por último, la modificación del hecho décimo quinto tampoco puede prosperar porque carece de apoyo documental necesario, al estar basada en una mera transcripción de una conversación telefónica (folios 274 y 275).
Al margen de ello, con los datos que se contienen en la versión judicial, ya queda clara la 'contextualización' de las circunstancias en las que se le concedió autorización al trabajador para desplazarse al Parque Tecnológico. Y de todos modos, en la resolución que acaba imponiendo las sanciones -y que hace las veces de comunicación escrita del despido- se hacía expresa referencia al 'Procedimiento de Gestión de la demanda', en el que se detallan los supuestos de 'no operatividad de los recursos' (folios 511 y 512), lo que permitiría evaluar aquella situación de 'no disponible' que se dice autorizada.
Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.
QUINTO.-Por razones de índole resolutiva, ha de comenzarse por el examen del motivo que el trabajador en el que propugna la prescripción de las faltas 5 y 6, para, en su caso, continuar con el examen del resto de los motivos de infracción sustantiva planteados tanto por dicho demandante como por la empresa demandada, en los que se cuestiona la calificación de las faltas imputadas.
SEXTO.-Así, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, el trabajador formaliza un primer motivo en el que viene a denunciar la infracción del artículo 26.3 y 6 del 'Convenio Colectivo vigente de empresa', esto es, el V Convenio Colectivo de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (061)[en adelante, CCOL], en relación con el artículo 60 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], argumentando que al establecerse en dicha norma convencional que las faltas leves prescriben a los 10 días y las graves a los 20, y que la suspensión provisional, única vía para interrumpir el plazo de prescripción, no puede exceder de 2 meses, dichas faltas estaban inexorablemente prescritas porque los hechos tuvieron lugar el 24 de marzo de 2020, y no fue hasta el 12 de junio de ese año cuando se impusieron las sanciones.
La empresa, tras señalar que, por el planteamiento que se hacía en el recurso, se constataba la comisión de dichas faltas, rechaza la prescripción ya que los hechos ocurrieron el 20 de marzo de 2020, y la apertura del expediente disciplinario se produjo el 26 de ese mismo mes. Añade que el expediente estuvo paralizado por la recusación contra el instructor, lo que permitía que se ampliase el plazo de la medida de suspensión cautelar, conforme a apartado 3. Y que, en todo caso, dicha falta no era leve, como había entendido la sentencia recurrida, sino grave.
SÉPTIMO.-Por lo que interesa al motivo, el artículo 26 del CCOL establece lo siguiente:
[...]
Régimen gimen de sanciones.
1. Corresponde a la Empresa, la facultad de imponer sanciones en los términos estipulado en el presente Convenio.
2. No podrá imponerse sanción a los trabajadores de la EPES 061, por la comisión de faltas muy graves, graves o leves, sino mediante los procedimientos establecidos en el presente Convenio Colectivo. En todo caso, la imposición de sanciones por faltas leves o graves se llevar· a cabo previa audiencia del interesado.
3. El procedimiento disciplinario para las sanciones muy graves, o, potestativamente, para las graves, se ajustará, a los principios de celeridad e inmediatez, y deberá garantizar al interesado, los siguientesderechos:
a) A la presunción de inocencia.
b) A ser notificado del nombramiento de Instructor, así como de las causas de recusación del mismo.
c) A ser notificado de los hechos imputados, de la infracción que constituyan y de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse, asÌ como de la resolución sancionadora.
d) A formular alegaciones y/o proponer pruebas en cualquier fase del procedimiento.
e) A ser asesorado y asistido por los representantes sindicales y/o por un Asesor laboral de su designación, en todas las fases del procedimiento.
[...]
Medidas provisionales.
1. Como medida cautelar, con carácter excepcional y siempre que resulte imprescindible para la correcta tramitación del procedimiento, durante la tramitación de un expediente disciplinario por falta grave o muy grave o de un expediente judicial, podrá acordarse mediante resolución motivada la suspensión de empleo del interesado.
[...]
3. Cuando la suspensión provisional se produzca como consecuencia de un expediente disciplinario no podrá exceder de dos meses, salvo paralización del procedimiento imputable al interesado.
[...]
6. El procedimiento sancionador anteriormente expuesto, suspenderá los plazos de prescripción de las faltas laborales.
[...]
Prescripción.
Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta días. El plazo se contará a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
OCTAVO.-Del relato de hechos probados -inalterado por no haber tenido éxito la revisión- se desprende que los sucesos que llevaron a la empresa a corregir al trabajador ocurrieron el 20 de marzo de 2020 (hecho quinto); que se incoó un expediente disciplinario el 24 de ese mes, que incluyó la adopción de una medida cautelar de suspensión de empleo (hecho sexto); que el trabajador recusó al instructor de dicho expediente (hecho décimo segundo); que tras solventarse ese incidente de recusación se practicaron diversas pruebas (hecho décimo tercero); y que las sanciones le fueron impuestas el 11 de junio de ese año (hecho décimo tercero).
NOVENO.-Sobre la prescripción, la sentencia recurrida contiene el siguiente razonamiento:
CUARTO.- Prescripción.
Del modo en que están evaluadas las faltas, la mayoría como muy graves, prescribirían a los 60 días, y las graves a los 20 días.
El plazo debe contarse en el presente caso desde la comisión de la falta, esto es, desde el día 20/03/2020, hasta el inicio del expediente administrativo, que tuvo lugar el día, 24/03/2020, pues la tramitación del expediente (por ser obligatorio en este caso a tenor del convenio colectivo) interrumpe el plazo de prescripción de las faltas laborales, reanudándose el cómputo del plazo (desde donde se dejó al interrumpir el plazo) a la finalización del expediente.
Por tanto las faltas no estarían prescritas.
DÉCIMO.-A la vista de la secuencia resumida en el fundamento octavo anterior, es claro que, sea cual fuese su calificación definitiva -la empresa las consideró graves o muy graves-, las faltas imputadas no están prescritas, pues la tramitación del expediente sancionador produjo aquel efecto suspensivo -que no de interrupción- establecido convencionalmente, por lo que ni siquiera llegó a transcurrir el plazo de diez días reservado a las faltas leves entre los sucesos del día 20 y la apertura del expediente. Como tampoco, entre aquella primera fecha y la imposición de la sanción, llegaron a transcurrir los seis meses establecidos tanto en el artículo 26 del CCOL como en el artículo 60 de ET como plazo máximo para el ejercicio de la facultad disciplinaria por parte del empresario.
Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado
UNDÉCIMO.-Como se adelantaba, tanto el trabajador como la empresa propugnan, en los motivos que formulan al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, una nueva calificación de los hechos que conduzca, en el caso del trabajador, a la completa revocación de las sanciones impuestas; y en el caso de la empresa, a la confirmación de las sanciones revocadas por entender correctamente tipificadas las imputaciones.
En concreto, el trabajador interesa que se proceda 'a efectuar un nuevo razonamiento jurídico que se ajuste al objeto del debate procesal, a lo dispuesto en el actual artículo 36.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Constitución', argumentando esencialmente que la prohibición de entrada a la sala de coordinación no opera para los miembros del Comité de Seguridad y Salud Laboral, del que formaba parte por su condición de Delegado de Prevención, por lo que no podía ser sancionado por ejercer sus funciones representativas. Añade, como circunstancias concurrentes, así reconocidas en la sentencia, que existía una indiscutible tolerancia empresarial sobre el acceso y uso de la sala; que hallaba en el ejercicio sus funciones, por lo que tenía un motivo para entrar; y que ninguna de las expresiones que se le atribuían podían calificarse ultrajantes, injuriosas o irrespetuosas. Argumenta que tanto el Criterio Operativo número 47/2006 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como los artículos 2.1 y 3 del Convenio número 135 de la Organización Internacional del Trabajo avalaban el desempeño rápido y eficaz de sus funciones como delegado de prevención. Por todo ello, concluye, debían revocarse las sanciones 2, 5 y 6.
La empresa se opone al motivo argumentando esencialmente, tras expresar que desconocía por qué se consideraba infringido el artículo 28.1 de la Constitución española [en adelante, CE], que el citado artículo 36.2.e) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales [en adelante, LPRL], precisaba que las visitas que pudiesen realizar los Delegados de Prevención a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, debían realizarsede manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo, alteración que se produjo al acceder al trabajador 'avasallando e irrumpiendo en la misma [sala] pese a la clara prohibición de acceso al personal sanitario', indicada en un cartel situado en la puerta, que le afectaba como enfermero, al encontrarse realizando su turno de trabajo en el Equipo de Coordinación Avanzada [en adelante, ECA]. Añade que durante su jornada asistencial accionó de 'manera temeraria' la situación de 'no disponible', obviándose de este modo las normas de prevención COVID. Y concluye que por su condición de Delegado de Prevención contraía mayores obligaciones de respeto a la normativa de seguridad y salud, no obstante lo cual irrumpió en las dependencias, atravesando la misma con el uniforme de urgencias puesto, para increpar al personal de la contrata de Ilunion, que en esos momentos estaban desbordados de llamadas telefónicas.
Por lo que hace a la empresa, denuncia, también al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la infracción de artículo 26 del CCOL, el artículo 5 del ET y la doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista, argumentando esencialmente que las sanciones número 1. 3 y 4 se correspondían con una correcta tipificación de las faltas. Defiende que, según artículo 26 c) del CCOL, las faltas leves podían ser calificadas como graves o muy graves, y que el trabajador era merecedor de las sanciones por las diversas actuaciones que llevó a cabo. Sostiene, respecto de la sanción número 1, que no se produjo sustitución alguna del trabajador, sino que trasladó al equipo ECA, compuesto por un enfermero y un técnico de emergencias, en el vehículo del 061, al Parque Tecnológico, dejando el servicio de atención de urgencias en situación de 'no disponible', por lo que no se podía considerar lícito el ejercicio de sus funciones como Delegado de Prevención. Rechaza así mismo que el gerente tuviese un afán sancionador, tal como sostiene la sentencia recurrida, así como que su actuación tuviese amparo en el ejercicio de la libertad sindical. Respecto de la sanción número 3, defiende que el trabajador obvió una prohibición de entrada en la sala, corriéndose un altísimo riesgo de contagio, incumpliéndose el protocolo de actuación u las medidas motivadas por el COVID-19, sin que por ello se infringiese el principio non bis in ídem.Por último, defiende la tipificación de la falta que dio lugar a la sanción número 6, pues llamó a la directora del servicio, a la que a voz en grito le faltó al respeto. Por último, considera incorrecta la aplicación de la teoría gradualista por parte del jueza quo.
El trabajador se opone al motivo con por entenderlo inconsistente jurídicamente y reiterativo.
DUODÉCIMO.-La juzgadora de instancia analiza cada una de las sanciones impuestas, y lo hace en los siguientes términos:
[...]
1.- SANCIÓN Nº 1.
'A) Falta laboral muy grave de abandono del Servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 26, epígrafe c) del apartado faltas graves
'c) El incumplimiento del servicio sin causa justificada, incluso por breve tiempo, vigente la jornada o terminada ésta sin haberse producido el relevo, siempre que no se derive perjuicio para el servicio. Si por el abandono del servicio se irrogaren perjuicios de alguna consideración a la empresa o un tercero, o fuere causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave atendidas las consecuencias y trascendencia del acto. No constituirá abandono del Servicio si se ha autorizado por el responsable la sustitución del trabajador'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
En el presente caso, y conforme al material probatorio obrante en autos, quedó acreditado que el actor pidió permiso para abandonar el puesto de trabajo al Médico Coordinador de Urgencias y Emergencias (don Juan Pedro), siéndole concedido por la persona que tenía que dárselo, por lo que no puede imponerse sanción por este motivo, sin perjuicio de sancionar si procede a la persona que se lo dio. Que se ha acreditado que no hubo perjuicio alguno para el servicio derivado de este desplazamiento del actor a la sede, porque de haberlas habido el Médico Coordinador de Urgencias y Emergencias (don Juan Pedro) le habría avisado para que se reincorporase inmediatamente, pues con ese condicionante le dio el permiso.
Por tanto, la primera de las faltas impuestas no se ha acreditado, debiendo estimarse la demanda en cuanto a la supresión o revocación dela misma y sus efectos.
2.- SANCIÓN Nº 2.
'B) Falta laboral muy grave de incumplimiento de las normas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, prevista en el artículo 26, epígrafe e) del apartado de las faltas muy graves, del Convenio Colectivo vigente:
'c) El incumplimiento o abandono de las normas, protocolos y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el trabajador o público en general''
Que califica de Muy Grave y sanciona en su grado mínimo, conforme a la gradación establecida en el Convenio Colectivo vigente, con un total de 21 días de suspensión de empleo y sueldo.
Se ha acreditado que existía un cartel bien claro en la puerta de la Sala de Coordinación que prohibía la entrada a los equipos asistenciales, cartel que ignoró el actor. Igualmente de las testificales se desprende que dicha sala era un lugar de paso común, donde la gente pasaba a saludar, a dejar sus efectos personales, a dejar avisos o notas y parece ser que era un lugar de reunión, como se aprecia de la atenta lectura de las Normas de aplicación general a los Centros de Coordinación de Urgencias y Emergencias Sanitarias (folios 443 y siguientes de los autos). Así mismo el actor sancionado quería informarse de quién era el Delegado de Prevención de la Empresa Ilunion, que estaban en esa sala, por lo que tenía un motivo para entrar en la misma. No obstante es cierto que el actor incumplió las medidas de seguridad establecidas por motivo del Covid-19, que debía efectivamente conocer en su condición de Delegado de Prevención, pues no se puede contravenir las normas de seguridad con la excusa de protestar porque no se están cumpliendo las medidas de seguridad, ni el trabajador sancionado está exento de cumplir las que a él le afectan, por mucho que sea Delegado de Prevención, máxime cuando esta protesta pudo haberse usando los cauces y formas oportunos, una vez acabada su jornada laboral. También pudo haber avisado que quería hablar con el Delegado de Prevención de la Empresa Ilunion, y esperar a que ésta saliera.
Por todo ello esta falta se considera bien calificada e impuesta.
3.- SANCIÓN Nº 3.
C) Una falta grave de imprudencia en el ejercicio del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado g) de las faltas graves.
'g) La imprudencia en el ejercicio del trabajo. Si implicase daños o riesgo para un tercero, para el trabajador o compañeros, o para la integridad de las instalaciones, podrá ser considerada falta muy grave. En todo caso se considerará imprudencia en el ejercicio del trabajo el no uso de las prendas, equipos de protección individual y medios de seguridad de carácter obligatorio'
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
Aquí, como vemos, se vuelve a sancionar la entrada en la Sala de coordinación, siendo ello contrario al principio 'non bis in ídem' que prohíbe sancionar dos veces una misma conducta, por lo que esta falta debe ser totalmente revocada.
4.- SANCIÓN Nº 4.
D) Una falta muy grave de resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo, prevista en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado d) de las faltas graves.
'a) La desobediencia a sus superiores en materia de trabajo. La resistencia y obstrucción a los métodos de racionalización del trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11 días de suspensión de empleo y sueldo.
Esta falta se impone, según se razona en la resolución, por acceder a la Sala de Coordinación, lo que implicaría sancionar tres veces la misma conducta, lo que ya resulta bastante indicativo del afán sancionador de don Saturnino para con el actor y arroja credibilidad a las afirmaciones de este referidas a que existe un comportamiento reactivo de los mandos ante la denuncia formulada por el representante de los trabajadores o algún otro tipo de animadversión personal, pues no es lógico sancionar tres veces la misma conducta.
Por todo ello esta sanción debe ser revocada en su integridad.
5.- SANCIÓN Nº 5.
E) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves.
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su tercio inferior, con 7 días de suspensión de empleo y sueldo.
Esta falta se entiende bien impuesta y calificada, por cuanto que resulta evidente la falta de respeto que tuvo el actor con los trabajadores de la Sala de Coordinación, en la que irrumpió dando voces, en términos totalmente inadecuados y carentes de respeto y consideración a las personas que allí se hallaban trabajando con lo que, al trabajar atendiendo llamadas, les interfería y molestaba en la ejecución de su trabajo, con muy malas formas, pues ni siquiera pudo esperar a que, como le indicó doña Coral, terminase de atender la llamada, sino que se puso a gritar fuera de sí allí mismo, por lo que faltó al respeto a sus compañeros, superiores y también a los ciudadanos que estaban siendo atendidos telefónicamente en dicho momento.
Por tanto esta sanción se confirma.
6.- SANCIÓN Nº 6.
F) Una falta grave de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos, de las previstas en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo , en el apartado n) de las faltas graves
'n) La falta de respeto en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos'.
Que califica de Grave y sanciona en su grado medio, con 11días de suspensión de empleo y sueldo.
Esta sanción se impone por la llamada de teléfono a la Directora del Servicio Provincial en la que le recriminó que estuviera haciendo tele-trabajo, pese a conocer, como Delegado de Prevención, las normas de aplicación a los profesionales con factores de riesgo, y por la falta de respeto con que habló a la misma.
No obstante, si atendemos a los hechos probados, entiende esta juzgadora que la misma tiene su encaje en el apartado f) 'La falta de corrección o consideración en la atención a los usuarios, superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos', relativo a faltas leves, del artículo 26 del Convenio Colectivo , correspondiéndole en consecuencia una de las sanciones previstas para dicho tipo de faltas, esto es: Amonestación verbal,- Amonestación por escrito o Suspensión de empleo y sueldo de un día, entendiéndose más ajustada esta última.
Por tanto, en cuanto a esta falta, se revoca en parte por no haber sido adecuadamente calificada, debiendo serlo como Leve, con sanción de suspensión de empleo y sueldo de un día.
A estas conclusiones llega la juzgadora, reforzada por la aplicación de la denominada 'Teoría Gradualista', al entender que han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( SSTS 27 febrero 1987. Ar. 1133 , 18 julio y 31 octubre 1988 . Ar. 6171 y 8189). Y, puesto que en el presente caso no consta que el actor, con una antigüedad de más de 20 años en la empresa, tuviera otra sanción por ningún motivo, ni haber sido objeto de tacha alguna respecto a la realización habitual de su trabajo o su comportamiento en la empresa, y teniendo en cuanta además las circunstancias de miedo que provocó en muchos trabajadores la epidemia, procede, tal y como autoriza el art. 115. 1. c) de la LRJS, revocar total o parcialmente las sanciones impuestas, en los términos expresados, ya que la empresa no calificó adecuadamente la conducta.
De las sanciones resultantes a imponer según el tenor de esta sentencia, que, resumidamente, suman 29 días de suspensión de empleo y sueldo, habrán de descontarse las ya impuestas, reintegrándosele el importe del descuento de retribuciones efectuado por la empresa demandada que excedan de las sanciones estimadas procedentes, una vez practicada la correlativa disminución del salario.
[...]
DECIMOTERCERO.-La revocación de la sanción número 1, impuesta por el abandono del servicio, ha de ser mantenida en este trance de recurso, compartiendo la Sala el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia, que considera, en definitiva, que el proceder del trabajador estaba permitido por el coordinador.
Desde luego, resulta absolutamente sorprendente -y cabría llegar a decir que moralmente cuestionable- que el trabajador, integrante de una unidad móvil de atención de urgencias, al comienzo de la alarmante situación ocasionada por el COVID- 19 -recuérdese que el estado de alarma se declaró el 14 de marzo de 2020, según el Real Decreto 463/2020, y los hechos ahora examinados acontecieron seis días después-, y con base en el Hospital Civil de Málaga, se ausentase del servicio, haciéndolo inoperativo, para girar una visita a la Sala de Coordinación de Urgencias y Emergencias, situada en el Parque Tecnólogico, con el aparente designio de velar por las condiciones de seguridad de los empleados, por más que para ello esgrimiera su condición de Delegado de Prevención, visto el modo en el que posteriormente condujo.
Sin embargo, desde la perspectiva estrictamente disciplinaria, el incumplimiento definido en el citado artículo 26 c) del CCOL -como se ha visto, permite su elevación hasta el grado grave o muy grave- excluye aquellas ausencias o abandonos del servicio cuando estén autorizados por el responsable la sustitución del trabajador. Y si bien tal sustitución no se llevó a efecto -pues no hay constancia de ello en el relato de hecho-, y la situación en la que se puso el trabajador durante ese tiempo fue la de 'no disponible', su marcha fue autorizada por el coordinador de servicios, superior jerárquico e inmediato del trabajador, por lo que la conducta no puede tenerse como constitutiva de falta alguna, siendo obligada su revocación conforme al artículo 115.1 b) de la LRJS.
DECIMOCUARTO.-La confirmación de la sanción número 2, impuesta por el incumplimiento de las medidas de seguridad, ha de ser mantenida en este trance de recurso, compartiendo la Sala el razonamiento efectuado por la juzgadora de instancia, que considera, en definitiva, que el trabajador incumplió una prohibición expresa en tal sentido.
Nuevamente, resulta altamente reprochable que el trabajador, como integrante de un equipo asistencial, expuesto, por tanto, al contacto potencial con personal contagiadas de coronavirus, accediese a un recinto al que expresa y visiblemente le estaba prohibida la entrada, con el paradójico propósito de verificar si se estaban cumpliendo las normas de prevención de riesgos laborales.
DECIMOQUINTO.-La revocación de las sanciones número 3 y 4, impuestas nuevamente por el acceso a la sala de coordinación, ha de ser también mantenida en este trance de recurso, bien que por razones diferentes a las expresadas en el razonamiento transcrito, que, como se ha visto, estaban basadas en la aplicación del principio non bis in ídem.
La conducta que trata de corregirse se concreta en los casos de la sanciones número 3 y 4, al igual que en la número 2, en el acceso indebido a la sala en la que se atendían las llamadas, lo que indudablemente implica sancionar una misma conducta repetidamente. Ello contravendría referido principio no bis in ídem, principio general del derecho que, como ha precisado esta Sala, en sentencia de 16 de febrero de 2012 [ROJ: STSJ AND 14430/2012], supone que no recaiga duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento, y que aparece íntimamente unido a los de legalidad y de tipicidad de las infracciones.
Realmente -en esto se difiere de la fundamentación de la sentencia-, en este caso sería el denominado principio de especialidad el que justificaría la revocación de tales sanciones. Como ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencias de 8 de junio de 2017 [ROJ: STSJ CAT 7083/2017] y 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ CAT 8361/2018], entre otras, cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas.
De los tres tipos aplicados, aquella conducta de desoír una prohibición expresa de acceso al recinto tiene un encaje más concreto y ajustado, más específico, en el tipo definido como falta muy grave en apartado e) del artículo 26 del CCOL, referido a incumplimientos en materia de medidas de seguridad e higiene, pero en modo alguno puede interpretarse que se esté ante una conducta imprudente, de las definidas en como falta grave en el apartado g) de dicho artículo 26 el artículo, pues la forma en el que el trabajador accedió a la sala y se condujo ya en su interior revela un ánimo decidido, que excluye que se estuviese en presencia de una falta de cuidado o diligencia, propias de los comportamientos imprudentes. Por último, tampoco puede admitirse que el acceso entrañase una resistencia, que implicaría, por su propia naturaleza, una oposición física al mandato o requerimiento, en este caso, de empresario. Cuando el trabajador franqueó la puerta de la sala, nadie le salió al paso.
DECIMOSEXTO.-También debe confirmarse la sanción número 5, impuesta, como se indica en la comunicación del despido, porque el trabajador 'increpó a la Delegada de Prevención de la empresa Ilunion, públicamente dentro de la Sala, y con conocimiento de todos los asistentes, de manera desconsiderada, y entorpeciendo su actividad profesional' (folio 518). Nuevamente, la Sala ha de refrendar las consideraciones que llevan a la juzgadora de instancia a tal declaración.
Como se ha visto, en su recurso, el trabajador sostiene que las expresiones que profirió no podían calificarse de 'ultrajanate[s], injuriosa[s] o irrespetuosa[s]'. Pero basta imaginar la escena, la del trabajador entrando en la sala, pese a la prohibición, y diciendo '¿Qué estáis haciendo?' o inquiriéndo sobre quién era el delegado de prevención de Ilunion, para inferir no solo aquella falta de consideración a los que operaban en ese momento en la sala, sino a la perturbación que debió producirse en las tareas que se venían desarrollando en ese centro de coordinación de llamadas de emergencia.
DECIMOSÉPTIMO.-Por lo hasta ahora visto, las sanciones 2, 3, 4 y 5 están relacionadas con la visita que el trabajador hizo en su condición de delegado de prevención a la sala de coordinación. En relato de hechos probados no hace mención alguna a qué se debía la presencia del personal empresa Ilunion Emergencias, S.A., y solo se tiene constancia -en este sentido se formuló por la empresa la revisión del hecho probado cuarto- del requerimiento que le fue realizado a dicha sociedad por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en orden al cumplimiento de las medidas preventivas para reducir o minimizar el riesgo de contagio por SARS-Cov-2 (folios 271 y 272).
Para una adecuada conformación del relato de hechos probados, tal vez hubiera convenido precisar la condición de dicha empresa, pero cabe inferir de esos escasos datos que a Ilunion Emergencias se le adjudicó -o mantiene- el servicio de operación, administración y supervisión técnica en los servicios provinciales 061 de la EPES, en similares términos a los recogidos por esta Sala en la sentencia de 10 de enero de 2018 [ROJ: STSJ AND 82/2018]. De esta manera se estaría ante fenómeno de descentralización productiva, en el que la EPES habría contratado con otra empresa parte de su actividad, la atención telefónica de aquellas llamadas.
Sirve todo esto para contextualizar, para una mejor valoración de la conducta del trabajador, pues cabe recordar que don Ernesto es delegado de prevención en la EPES, no en Ilunion Emergencias, S.A., por lo que sus exigencias para con los trabajadores de esta última resultaban, cuando menos, desproporcionadas, visto todo lo acontecido. En este sentido, cabe tenerse presente que EPES tenía la condición de empresario principal, según artículo 2 c) Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales.E Ilunion, la de empresario titular del centro de trabajo, conforme a la definición del apartado b) de ese artículo 2, era la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo.Además, no se daba en este caso un fenómeno de concurrencia de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo, para que, de esta manera, por el deber de cooperación establecido en el artículo 4 de dicha norma -personificado en la designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas, según el artículo 13 de la repetida norma- pudiese ejercerse por los delegados de prevención de la empresa principal la facultad de girar visitas al centro de trabajo, conforme al artículo 15 b) del Real Decreto 171/2009 , pues tal facultad solo está reconocida a tales delegados, o a los representantes de los trabajadores, de la empresa titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en el centro de trabajo.
DECIMOCTAVO.-Por último, igual confirmación debe otorgarse a la sanción número 6, ya que claramente supone una falta de respeto y consideración el haberse dirigido el trabajador a una superiora jerárquica -de subrayarse este extremo-, a la directora provincial de ese servicio, para recriminarle que trabajase remotamente. Desde luego, su condición de delegado de prevención no le autoriza de ningún modo a inmiscuirse en las condiciones de trabajo de otro empleado, máxime en las fechas en las que ocurrieron los hechos, el 20 de marzo. Parece ignorarse cuál era el momento en el que se desarrollaban estos lamentables sucesos; parece desconocerse que ya el preámbulo delReal Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, estaba haciendo mención expresa a las soluciones de teletrabajo; y cuando por su propia condición de delegado de prevención debía tener muy presente la definición de riesgo contenida en el artículo 4.1º de la LPRL, o la posibilidad de interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo, prevista en el artículo 21.1 b) de dicha norma.
DECIMONOVENO.-El escrito de interposición del recurso del trabajador se cerraba con la formulación de un motivo, amparado en el artículo 193 c) de la LRJS, en el que se decía lo siguiente:
'Como consecuencia de lo expuesto anteriormente [en los dos primeros motivo de infracción sustantiva], debe procederse a efectuar un nuevo razonamiento jurídico que ajuste el debate procesal, a lo dispuesto por los artículos 14, 24 y 28 de la Constitución', añadiendo que '[...] debe procederse a un nuevo razonamiento que corrija el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, pues de estimarse los dos primeros motivos de este recurso, necesariamente habría de valorarse el exceso punitivo que la sentencia reconoce con motivo de la reacción del empleador frente al trabajador y ello de conformidad con el contenido esencial de los derechos a la tutela judicial efectiva, igualdad y no discriminación y libertad sindical, tal como se expuso en el escrito de demanda'.
La empresa se opone al motivo, que lo considera reiterativo de los anteriormente formulados.
VIGÉSIMO.-Es el propio motivo el que vincula su suerte a la estimación de los anteriores, por lo que el rechazo que ya han merecido relevaría de cualquier otra argumentación.
No obstante, es cierto que la juzgadora de instancia, en el razonamiento que conforma para justificar la revocación de la sanción número 4 (transcrito en el fundamento duodécimo anterior), hace mención al afán sancionador del director gerente de la EPES, al comportamiento reactivo de los mandos ante la denuncia formulada. Sin embargo, este exceso no desnaturaliza la exigencia de responsabilidad emprendida por la empresa, pues se basaba en unos hechos indiscutidos, merecedores de reproche sancionador, constituyendo, en definitiva, aquella justificación objetiva y razonable de su proceder, que viene exigiendo en estos trances de tutela, el artículo 181.2 de la LRJS.
VIGÉSIMOPRIMERO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, los recursos deben desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.
Fallo
I.-Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por DON Ernesto y la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Málaga, de 27 de noviembre de 2020, dictada en el proceso número 660/2020.
II.-Se impone a la EMPRESA PÚBLICA DE EMERGENCIAS SANITARIAS, recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Luis Ocaña, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).
III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 113321; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 113321. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.
Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.
El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.
En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
