Sentencia Social Nº 1362/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2012 de 02 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 589/12 (LC) Sentencia nº 1.362/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dos de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1.362/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de los de HUELVA en sus autos núm. 1083/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social Y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diecinueve de octubre de dos mil once por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""I.- D. Alexis , nacido el NUM000 .1960, con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen General, tiene como profesión la de Operario de Mantenimiento de Hotel. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización exigido para el beneficio de una pensión de incapacidad permanente. Y su base reguladora por contingencias comunes asciende a 1119?72 euros mensuales.

II.- En expediente de declaración de incapacidad permanente nº NUM003 , la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de 16.02.09 (f. 98, por reproducida), le declaró afecto al grado absoluto de incapacidad permanente por adolecer de fractura calcáneo izquierdo y Südeck grado II considerándolo no útil laboral.

III.- Posteriormente, se revisó de oficio el grado de incapacidad permanente que tenía reconocido, emitiéndose informe médico de síntesis el 17.03.01 (por reproducido, folios 102-112) que con el diagnóstico de "fractura calcáneo izquierdo. Gonalgia derecha " consideraba al actor limitado para tareas que implicaran sobrecargas moderadas de miembros inferiores y bipedestaciones prolongadas o marchas por terreno irregular.

IV.- El 24.03.10 el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial la modificación del grado de incapacidad inicialmente reconocido ya que las secuelas objetivas reflejaban un menoscabo inferior al de la anterior calificación, comportando la imposibilidad de desarrollar las tareas propias de su profesión habitual pero no las de otras ajenas a la misma, proponiendo fuera declarado afecto a un grado total de incapacidad permanente. Dicha propuesta fue aceptada y elevada a definitiva por Resolución de la Dirección Provincial de la misma fecha.

V.- Interpuesta reclamación previa el 10.05.10, se desestimó expresamente por Resolución de 19.05.10.

VI- La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso en Decanato el 30.09.10.

VII.- El actor padece secuelas de fractura de calcáneo izquierdo talámica con conminución severa que en su evolución presentó complicaciones infecciosas. Síndrome de Südeck grado II. Artrosis postraumática que precisó artrodesis subastragaliana en julio 2010.

Tales dolencias le limitan para realizar actividades que supongan sobrecargas leve-moderadas en el miembro inferior izquierdo o precisen una movilidad completa de tobillo-pie izquierdo (pues tiene prácticamente abolida la movilidad de dicho tobillo-pie izquierdo por la artrodesis).

VIII.- El Informe del Médico forense (folios 127 y 128) se da por reproducido.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO .- Recurre contra la sentencia la parte actora, por medio de su representación Letrada, con varios motivos, examinables en conjunto al mantener una misma argumentación, sin amparo procesal alguno, ni invocación de norma o jurisprudencia infringida, manteniendo que si fue declarado en Incapacidad Permanente Absoluta, por padecer fractura de calcáneo izquierdo y Südeck grado II, la persistencia de tales lesiones se acreditan en la fecha de la revisión, por diversos informes médicos obrantes en las actuaciones y en el informe forense y aunque no invoca precepto alguno infringido y pudiera por ello, ser desestimado el recurso, ya que la Sala tan solo puede entrar a conocer en este recurso extraordinario, de las infracciones que se denuncien por el recurrente, pues en otro caso pudiera resolver ex officio, lo que le viene vedado, por el texto y la propuesta de sus motivos, viene a discutir, disintiendo, la declaración de Incapacidad de la resolución del INSS, manteniendo que ni se dan las condiciones para la revisión acordada, ni se tiene la capacidad declarada, al no haber variado su situación, invocando de facto, la infracción de los arts. 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , entendiendo que las secuelas que padece le hacen tributario del grado de invalidez reclamado, ya que sus padecimientos obligan a reconocerle una Incapacidad Permanente y Absoluta, para todo trabajo, al no haber variado sustancialmente ni sus padecimientos ni sus limitaciones, motivo éste que deberá ser estimado, ya que el recurrente, operario de mantenimiento de hotel, fue declarado afecto de IPA, por Resolución del INSS de 16 de febrero 2009, padeciendo en ese momento, fractura calcáneo izquierdo y Südeck grado II, siendo revisado de oficio en 2009, con IMS el 17 de marzo 2001 y dictamen del EVI de 24 de marzo, proponiendo la revisión a incapacidad permanente total, propuesta asumida íntegramente por el INSS, por Resolución de esa misma fecha, padeciendo las mismas residuales, como recoge la sentencia recurrida y esta consecuencia únicamente puede producirse si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada, STS. de 23 abril 2009 y las que en ella se citan, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, por lo que tales dolencias mantenidas, le imposibilitan desarrollar cualquier tipo de trabajo, conforme establece el art. 137.5 de la LGSS , debiendo ser estimado el recurso y revocada la sentencia recurrida, declarando que el recurrente se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, condenando al INSTITUTO NACIONAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión, con la base reguladora que le corresponda y efectos desde la resolución del INSS, por la que se le declaró en Incapacidad Permanente y Total para su trabajo habitual.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Alexis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Huelva, de fecha 19 de octubre 2011 , en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación de Invalidez Permanente, debiendo revocar la resolución recurrida, declarando que el recurrente se encuentra afecto de Incapacidad Permanente y Absoluta, para todo tipo de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, condenando al INSTITUTO NACIONAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión, con la base reguladora que le corresponda y efectos desde la resolución del INSS, de revisión de oficio de su invalidez.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.