Sentencia SOCIAL Nº 1362/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1362/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 17/18 , interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 18/10/17 , en Autos núm.
1040/16, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isabel en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE EDUCACIÓN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/10/17 , por la que estima la demanda interpuesta por Dña. Isabel CONTRA LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en su pretensión subsidiaria de reconocimiento de una indemnización por cese en la relación laboral, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 12.072,00euros, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- DÑA. Isabel , viene prestando servicios para la Consejería demandada como Ordenanza en el IES Alpujarra de Orgiva, desde la fecha 23- 11-2017 en virtud de contrato interinidad para plaza vacante.

En fecha 21-04-2008 se celebra nuevo contrato temporal para vacante RPT( R.D 2720/98, de 18 de diciembre, interinidad articulo 4 ), hasta que el puesto de trabajo sea cubierto a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo En todo caso, hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado.



SEGUNDO.- El 30-11-2016 Dña. Isabel fue cesada en su puesto de trabajo y en fecha 1-12-2016 se produce la incorporación efectiva del puesto de ordenanza con código 1285710 en el IES Alpujarra de Orgiva de un trabajador laboral Fijo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone recurso de suplicación el Letrado de la Junta de Andalucía en representación de la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, articulando un único motivo al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social 257/2017, de 28 de marzo , dictada en unificación de doctrina, pidiendo la anulación de la Sentencia recurrida, alegando que en relación con el tema de los interinos y la indemnización por cese a la que se refiere la doctrina del Tribunal Europeo y la reseñada del Tribunal Supremo que analiza la cobertura de la plaza de indefinido no fijo cambiando su criterio anterior, se diferencia claramente que la referencia es a aquéllos y los diferencia con los indefinidos no fijos, estableciendo una indemnización de 20 días para los indefinidos no fijos por ser una categoría distinta de los temporales como así se diferencian en el EBEP, por ello el Alto Tribunal no considera aplicable el artículo 49 ET y si el 53, por lo que a sensu contrario se puede entender que no procede esa indemnización en el caso del interino pues el personal temporal no es equiparable al indefinido no fijo.

El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.

Pues bien, la Sentencia de instancia partiendo de que no ha existido despido, por ello no puede calificarse el mismo de improcedente, ni nulo, al estar ante la valida finalización del contrato de interinidad, hecho no discutido por las partes, desestima la pretensión principal si bien respecto a la pretensión subsidiaria, la indemnización de 20 días por año trabajado, la estima, fijando la indemnización en 12.072'00 euros.

Y la Sala comparte la decisión adoptada basada en la doctrina sentada en la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (se refiere la Magistrada de instancia al asunto Diego Porras )en la que el TJUE dando respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por distintos Tribunales nacionales declara, al amparo del principio de no discriminación, que la normativa española enjuiciada, artículos 49.1c ), 53.1b ) y 15.1 ET , es contraria a la clausula 4ª del Acuerdo Marco sobre el contrato de duración determinada, derivado de la Directiva 1999/70/CE señalando: " ... procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, y que la mencionada cláusula se opone a una norma que deniega toda indemnización por fin de contrato al trabajador con contrato de interinidad 'mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular a los trabajadores fijos comparables' pues el mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad, no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización".

Como expresaba el Tribunal Supremo, en Sentencias de la Sala de lo Social de 28 de marzo de 2.017, en Pleno y 9 de mayo de 2.017 "... El recurso del Abogado del Estado denuncia la infracción del art. 49.1 b), en relación con su apartado c) y con la Disp. Trans. 13ª ET . Sostiene así que la indemnización prevista en la letra c) para la finalización de los contratos temporales para obra o servicio determinado o por circunstancias de la producción no es extensible a otros supuestos, como es el caso de la cobertura de la plaza en los casos de los trabajadores indefinidos no fijos de las Administraciones Públicas. Pero a renglón seguido plantea que la indemnización por fin del contrato debería ser de ocho días y no de veinte, como señala la sentencia recurrida. La cuestión que se plantea viene siendo objeto de múltiples controversias, la mayoría de ellas ya abordadas por esta Sala IV del Tribunal Supremo que ya ha sentado doctrina y establecido criterios a los que se debe estar con relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, habiéndose resuelto que corresponde el abono de la indemnización al art. 49-1-c) del ET .

Esta doctrina, sentada en nuestras sentencias de 15 de junio de 2015 , 6 de octubre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 7 de noviembre de 2016 entre otras es resumida por la citada en último lugar diciendo: 'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts.

51 y 52 ET de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...' '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET , y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...' '... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...' '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En concreto en el ATJUE de 11 diciembre 2014 (Asunto León Medialdea v. Ayuntamiento de Huétor Vega, C-86/149), que da respuesta a una cuestión prejudicial española, se deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Además, el TJUE pone de relieve que es contraria a la Directiva una normativa nacional que no incluya ninguna medida efectiva para sancionar los abusos (en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco) resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público. Dado que la medida efectiva puede consistir en una indemnización y que el Ordenamiento jurídico interno español contiene y ese mecanismo en el art. 49.1 c) ET , ninguna justificación podría aceptarse para excluir la indicada indemnización por la mera circunstancia hallarnos ante relaciones de trabajo que se desarrollan del sector público.'. 4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695), cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal. Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ) pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución ), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad. Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo. Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato ".

Doctrina que es de aplicación al caso presente, en el que nos encontramos ante un contrato de interinidad por vacante, el inicial de fecha 23-11-2007 y el segundo de fecha 21-04- 2008, finalizando la relación laboral el 30-11-2016 al cubrirse la plaza reglamentariamente por personal laboral fijo, lo que no obsta que dada la duración en la que ha prestado servicios que se ha extendido ocho años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la Ley 7/2007 y el artículo 4.2 b) del RD 2720/1998 , así como la doctrina del Tribunal Supremo expresada en las Sentencias de 14 julio 2014 (rcud. 1847/2013 ) y 15 julio 2014 (rcud.

1833/2013 ), tiene adquirido y se le reconoce la condición de trabajadora indefinida no fija, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva con una estructura causal análoga a las previstas en el artículo 52 del ET , siendo la Directiva 1999/1970 directamente aplicable y tras la interpretación del TJUE y la Doctrina del TS que se han transcrito, se ha de concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral como consecuencia del tipo de contrato suscrito en su día y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, esto es, de veinte días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, en términos similares a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

En base a todo ello, se han de rechazar las infracciones denunciadas por la recurrente.

Por último cabe añadir que en este caso concreto no afecta el cambio de criterio del TJUE expresado en la reciente Sentencia de 5 de junio de 2018 ya que la actora tiene, como se ha dicho, la condición reconocida ope legis -ex artículo 70 EBEP - de indefinida no fija, por lo que no existe una justificación objetiva y razonable para que no perciba la misma indemnización que la establecida para una trabajadora fija que fuera despedida por causas objetivas-productivas, porque la situación extintiva es idéntica.

Todo ello conduce a la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACIÓN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 18/10/17 , en Autos núm.

1040/16, seguidos a instancia de Isabel , en reclamación sobre DESPIDO, contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se impone a la Consejería recurrente en concepto de costas de la abogada de la trabajadora recurrida la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.17/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.17/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.