Sentencia Social Nº 1363/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01363/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002694

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000997 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000441 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Marcial

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 1363/16

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 997/2016, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Marcial , contra la sentencia número 125/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 441/2015, seguidos a instancia de Marcial frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Marcial presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 125/2016, de fecha dos de Marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-D. Marcial con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1951 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 8 de abril de 2008 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100% de su base reguladora de 2.331,62€/mensuales con el diagnóstico de: Distimia en estructura masoquista y trastorno depresivo recurrente grave sin síntomas psicóticos, sigue tratamiento en el centro de salud mental desde el año 2003, muestra abatimiento, tristeza y disminución de la concentración.

2º-Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16 de abril de 2015 en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 16 de abril de 2015 por la que se declara que el actor continua en situación de Incapacidad Permanente Total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada. Se formula la presente demanda en fecha de 16 de junio de 2015.

3º-El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

Trastorno distímico.

IPT 2007-Sentencia judicial-Distimia de estructura masoquista y t. depresivo recurrente grave sin síntomas psicóticos.

4º-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 2.331,62 €/mensuales fijándose la fecha de efectos al día 17 de abril de 2015.

5º-En Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar social del principado de Asturias se reconoce al actor un grado de minusvalía del 73%, de los cuales 10 puntos lo son por factores sociales complementarios.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Marcial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de abril de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, la demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su representación letrada desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se declare a D. Marcial afectó de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, reconociendo su derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de una base reguladora de 2.331,62 euros.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Denuncia el Letrado recurrente, la infracción, por inaplicación o interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículos 194.c) la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

La norma que se invoca ni se había publicado ni se hallaba en vigor al tiempo de dictarse la resolución administrativa que aquí se impugna, de suerte que mal pudo resultar infringida. Como es sabido la noción de hecho causante determina el inicio de la situación protegida y, por tanto, la primera de las funciones que cumple es la determinación de la norma de Derecho intertemporal aplicable en materia de Seguridad Social. Así resulta de la Disposición Transitoria 1ª, tanto del texto refundido del año 1994 como en el texto vigente a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición final única del RD-Legislativo 8/2015 ), que lo convierte en la clave para delimitar la selección de la norma aplicable en materia de reconocimiento del derecho a las prestaciones: rige la norma vigente en el momento del hecho causante. Este mismo criterio es el que mantiene la Disposición Transitoria Cuarta del R.D. 1799/1985, de 2 de octubre , para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio, en la materia de racionalización de las pensiones de jubilación e invalidez permanente, a cuyo tenor, 'las incapacidades derivadas de enfermedad común o accidente no laboral producidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/1985 se regirán por la legislación vigente en aquel momento'.

Aunque lo hasta aquí razonado bastaría para rechazar el motivo, este en cualquier caso, y aunque consideremos que la norma denunciada es el Art. 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, se hallaría abocado al fracaso.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: trastorno distímico.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

TERCERO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de por una resolución del Juzgado de lo social núm. 2 de los de Oviedo de fecha 8 de abril de 2008 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: 'distimia en estructura masoquista y trastorno depresivo recurrente grave sin síntomas psicóticos, sigue tratamiento en CSM desde el año 2003, muestra abatimiento, tristeza y disminución de la concentración'.

Analizando un cuadro caracterizado por 'distimia en estructura masoquista y trastorno depresivo grave recurrente; sigue tratamiento en el centro de salud mental, con un estado idéntico al del año 2010 cuando le fue denegada la revisión por agravación; el tratamiento se redujo en el año 2012; le fue diagnosticado EPOC que en el año 2010 no sufre, con una espirometría con un 97% de FEV1; presenta obesidad; en la exploración mostró un aspecto externo adecuado, sin signos externos de ansiedad, cierto retardo psicomotor que puede relacionarse con la medicación, consciente y orientado, responde sin dificultad, no tiene problemas de sueño y sigue el tratamiento', sustancialmente coincidente con el de nuevo se trae ahora nuestra consideración, como se verifica con la simple lectura del ordinal tercero de la resolución impugnada, decía la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2014 (rec. 1150/2014 ) 'se mantienen los diagnósticos que determinaron la incapacidad permanente total por los que continúa tratamiento en los servicios especializados de Salud Mental- que se redujo en el año 2012- presentando idéntico estado al que tenía en 2010 fecha en que le fue denegado el mismo grado de incapacidad que ahora solicita nuevamente.' Y concluía desestimando la revisión a la sazón se instaba.

Criterio que se ha de seguir compartiendo de nuevo en esta alzada porque, conforme se indica en el ponderado enjuiciamiento de la Juzgadora a quo ni han aparecido nuevas patologías, que no fueran tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución judicial citada, ni estas han evolucionado tan negativamente como se pretende por la trabajadora las que en su día fueron objeto de consideración. Efectivamente, el estado basal del actor no se ha modificado de forma trascendente pues el cuadro clínico que presenta en la actualidad coincide sustancialmente con el ya presentaba en el año 2008, 2010 y 2014 (años en los que se tramitaron sucesivos expediente de revisión), y así resulta no solamente de la exploración practicada por el facultativo del EVI: 'aspecto correcto, buena colaboración. Discurso no espontáneo, correcto en curso y contenido con escasa expresividad. No refiere alteraciones psicóticas ni otras alteraciones de ideación. Mantiene la atención y la concentración, No inhibición ni ansiedad significativas, juicio e introspección conservados', sino del propio informe de Salud Mental que le viene dispensando la atención psiquiátrica de febrero de 2016 en el que puede leerse: 'desde el ultimo informe de 19 de enero de 2010 no cambió nada... mantiene la misma clínica y tratamiento', lo que corrobora una pauta farmacología análoga a la que se le venía dispensando en el año 2007: Cybalta (2), idalprem(1-1-1), deprax (0-0-1), lamictal (0-0-1) y abifily (1-0-0); en otras palabras, la patología en su día diagnosticada se encuentra bajo control clínico, por lo que persiste un menoscabo funcional similar al anterior sin que se aprecien otros diagnósticos relevantes; consecuentemente, el referido cuadro secuelar carece de la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar una actividad laboral, conforme fue objeto de consideración por las resoluciones judiciales citadas y, por tanto, en la actualidad no se encuentra en la situación límite pretendida en la demanda, pues, aunque ciertamente las mismas son un obstáculo para desempeñar aquellos oficios con una actividad física acusada, como eran los propios de una profesión como la del actor, sometido a un régimen de trabajo a turnos en una empresa destiladora de alquitranes, resultan compatibles con trabajos sedentarios o que exijan especial tensión emocional, en cuanto que lo afectado no son sus facultades superiores, que son normales, manteniendo un discurso correcto, fluido, sino el estado de ánimo, que no la desconecta de la realidad.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado puesto que no se pueda hablar de que se haya acreditado un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron la calificación como invalido permanente total y, no concurriendo el primero de los dos requisitos más arriba señalados para que haya lugar a la modificación del primitivo estado de invalidez, por su repercusión en la capacidad laboral del trabajador, que determine o una anulación completa de la misma o, al menos, una disminución mayor de la que tenía, que por lo ya expuesto, no se ha producido en el caso contemplado y al que, por tanto no le es aplicable el supuesto legal que se denuncia como infringido. Todo lo cual conduce a la declaración de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de D. Marcial contra la sentencia de 2 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 441/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre revisión de grado de invalidez, y, confirmando la misma en su integridad, absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.