Sentencia Social Nº 1364/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1025/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 1025/2014 (S) Sentencia nº 1364/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1364/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Valle , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Sevilla, en sus autos núm. 205/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Valle , contra el Servicio Andaluz de Empleo, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de diciembre de 2,013 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

-I-

La actora, Valle , ha venido prestando sus servicios por cuenta del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), desde el 6 de octubre de 2008, con la categoría de titulado de grado medio y con un salario diario de 68,06 €.

-II-

Las partes suscribieron un contrato de trabajo que expresaba que era con cargo al capítulo I, sin ocupar puesto en RPT (Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre-obras y servicio determinado), para prestar sus funciones de asesor de empleo en un Centro de Empleo, con carácter temporal, en virtud del Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros, BOE n.º 162, de 5 de julio, con vigencia hasta el 5 de octubre de 2009.

Dicho contrato fue prorrogado varias veces hasta el 5 de octubre de 2012 y una última hasta el 31 de diciembre de 2012, añadiéndose una cláusula adicional en la que se hacía constar que el contrato estaba condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, la cual se realizaría con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo Estatal.

-III-

La actora ha realizado las funciones propias de agente o intermediaria en la contratación de mano de obra, en los mismos términos que el resto de trabajadores del SAE de su centro de trabajo.

-IV-

El 12 de septiembre de 2.012 la actora interpuso demanda contra el SAE en reclamación del carácter indefinido de su relación laboral.

-V-

El contrato de trabajo de la actora fue extinguido el 31 de diciembre de 2.012, conforme al contenido de la comunicación obrante a los folios 25 y 26 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, percibiendo por ello una indemnización de 2.301,40 euros.

La citada medida de extinción contractual ha afectado a 413 trabajadores.

-VI-

Se interpuso reclamación previa el 11 de enero y demanda el 20 de febrero.

-VII-

La Dirección Gerencia del SAE ha dictado la Instrucción 1/2.013, de 17 de mayo, cuyo contenido obrante a los folios 74 a 80 de los autos, se tiene aquí por reproducido.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Valle , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró que el cese producido el 31 de diciembre de 2.012 en su contrato para obra o servicio determinado, concertado al amparo del Real Decreto Ley 2/2008, de 21 de abril y vinculado posteriormente a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, para realizar labores de asesora de empleo, era una finalización del contrato temporal válida y procedente.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos probados 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, pretendiendo que la Sala valore toda la prueba documental obrante en el procedimiento y que introduzca en el relato fáctico una serie de conclusiones y argumentaciones jurídicas, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

La revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: 'a) que se señale con precisión y claridad el hecho que resulta negado u omitido; b) que un documento o una pericia lo evidencie plenamente de forma clara, directa y patente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) que se precise el texto a suprimir y se ofrezca el que debe incluirse, si es que tal adición se pretende; d) que tenga trascendencia relevante para la fundamentación jurídica en que el fallo se apoya; e) que, en caso de coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos o profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado «a quo» para formar su convicción; y, f) que en modo alguno se trate de una nueva valoración de la prueba incorporada al proceso'( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de julio de 1.982 .).

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior efectúe una valoración global del conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados sólo debe efectuarse cuando mediante documentos idóneos se acredite fehacientemente el error de hecho cometido por el Magistrado en la valoración de la prueba sin que sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos.

En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha declarado en relación con el recurso de casación, pero con doctrina aplicable al recurso de suplicación por su naturaleza cuasicasacional, que 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación'( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); y que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia',siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos'( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas'( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, 'la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone'( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 4.2 c ), 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , 14 y 24 de la Constitución Española pretendiendo que se declare que su contrato fue fraudulento y en segundo término que el mismo es nulo por tener que seguirse los trámites del despido colectivo al afectar el cese a 413 promotores de empleo en Andalucía, o por vulneración de los derechos fundamentales al haber reclamado con anterioridad al cese que su relación laboral se declarara indefinida.

Aunque este Sala ha mantenido en sentencias anteriores el carácter temporal de la contratación realizada por la actor, debe cambiar de criterio al tener conocimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo 3 junio 2014 (RJ 2014 5195), en la que declara en relación al Plan MEMTA, que: 'no hay constancia alguna de que en el Plan se impusiera con qué modalidad contractual deben ser contratados esos asesores de empleo ni tampoco qué duración máxima pueden tener sus contratos. ...

Sin embargo, es cierto que a posteriori aparecen normas de prórroga del citado Plan de las que podría deducirse su inicial duración de un año. Pero lo decisivo es que las sucesivas prórrogas contractuales anuales tampoco se vinculan a esas prórrogas del Plan. En efecto, el Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, contiene una Disposición Final Primera que dice lo siguiente: 'Se autoriza al Gobierno a la aprobación, medianteAcuerdo de Consejo de Ministros, de la prórroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo de Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.- Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuiránterritorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2935) , de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003, 2753) , General Presupuestaria '. Esta es la norma que estaba en vigor en el momento de procederse a la primera prórroga del contrato de las actoras, que tuvo lugar el 6/10/2009 y se extendió hasta el 5/10/2010. La desvinculación es completa: el Plan se había prorrogado por dos años -por tanto, hasta abril de 2011- y los contratos solamente se prorrogan hasta octubre de 2010. Y, a continuación, se produce la segunda prórroga de los contratos el 6/10/2010 que, en teoría, no podría ir más allá de la duración del Plan -es decir, hasta marzo de 2011- y, sinembargo, se extiende hasta el 5 de octubre de 2011. Y lo mismo volvió a ocurrir con la tercera prórroga del Plan, que de nuevo fue por dos años en virtud del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre -encabalgándose, pues, sobre el anterior- cuyo artículo 16 decía así: 'Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008.- El artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, queda redactado en los siguientes términos:

«Artículo 13. Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas'.

Esta es la norma que estaba en vigor cuando se produce la tercera y última prórroga de los contratos de que haya constancia en autos, que tuvo lugar el 6/10/2011 extendiendo la duración de los contratos solamente hasta el 5/10/2012, siendo así que el Plan se había prorrogado hasta el 31/12/2012.

Es decir que, unas veces por defecto y otras por exceso, ni la duración inicial de los contratos ni sus sucesivas prórrogas anuales coincidieron con la vigencia inicial ni las sucesivas prórrogas bianuales del Plan. Por lo tanto, cualquier intento de justificación de la duración anual de los contratos para adaptarse a la duración del Plan carece de fundamento y, por ende, no cabe considerar que la ejecución del Plan sería el 'servicio determinado' justificador de la contratación realizada. Por el contrario, es claro que el objeto de esos contratos que, simplemente, consistía en contratar más asesores dee mpleo que 'nunca realizaron actividades de un Plan específico, sino que llevaron a efecto las labores normales y permanentes de la Oficina de Empleo' .. para hacer frente a las necesidades derivadas del continuo aumento del número de desempleados durante todos esos años, debió atenderse mediante contratos indefinidos (no fijos), posibilidad permitida ya en el momento de la contratación por el artículo 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , aplicable a las Comunidades Autónomas en virtud de lo dispuesto en su Disposición Final Segunda. Al no haberse hecho así, se produjo una utilización fraudulenta del contrato para obra o servicio determinado, que ahora procede corregir declarando el carácter indefinido de esas relaciones laborales desde su comienzo. Y esa conclusión no queda enervada por el hecho de que, posteriormente, se incluyera en los contratos una cláusula adicional diciendo que la contratación está condicionada a la financiación regulada en el Real Decreto 13/2010, de 3 de diciembre. En efecto, la sentencia de esta Sala de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691), recurso 5175/2004 ha establecido lo siguiente:"Es plenamente aplicable al caso, por lo tanto, la doctrina que, derivada de la causalidad de la duración limitada del contrato de trabajo, aplica la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (recurso 4063/03 ), según la cual la irregularidad del primero de los contratos laborales sucesivos, sin solución de continuidad, convierte la relación laboral en indefinida. Dicha sentencia transcribe el razonamiento siguiente, contenido en la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) : 'Cuando un contrato temporal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores '.". Dicho lo cual, es posible que, si en un determinado momento desaparecieran las subvenciones asociadas a la vigencia del citado Plan, ello podría justificar, en su caso, una extinción de esos contratos por causas objetivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , bien en su artículo e), que estaba en vigor en el momento de hacerse esas contrataciones, bien -una vez que, a partir de la reforma de 2.012, se ha modificado esa letra e), que queda reservada a las entidades sin ánimo de lucro- mediante la aplicación de su actual letra c) y de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores : en definitiva, la posibilidad de despido objetivo -colectivo, en su caso- por insuficiencia presupuestaria.

Una cosa más. En el artículo 17 del últimamente citado Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , se hizo constar lo siguiente: 'Actuaciones a desarrollar.

1. Las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores consistirán en:

a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas.

b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno.

c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

2. Las actuaciones anteriores se dirigirán, prioritariamente, a los colectivos que se determinen en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo'.

Es claro que esta descripción algo más detallada de las funciones a desempeñar por los trabajadores concernidos se sigue correspondiendo con las tareas ordinarias y permanentes de cualquier asesor de empleo y no sería suficiente para cumplir el requisito de identificación precisa de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia, justificador de la modalidad contractual que se ha utilizado. Pero, aunque así fuera, ello carecería en absoluto de incidencia alguna sobre los contratos de las actoras que, por las razones antedichas, son -desde su comienzo- indefinidos no fijos, en aplicación de la doctrina de esta Sala Cuarta contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1691) (RCUD 5175/2004 ), que hemos citado y reproducido parcialmente y que, a su vez, confirma la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004 (RJ 2004, 4102) (RCUD 4063/2003 ) y en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818) (RCUD 2456/2001 )'.

Conforme a esta doctrina, la contratación de la actora debe considerarse fraudulenta y por tanto indefinida.

TERCERO.-En relación con la petición de nulidad del despido, no procede por vulneración de los derechos fundamentales ya que el cese de la actora se enmarcó en un cese colectivo que afectó a 413 trabajadores, de los cuales unos reclamaron y otros no el carácter indefinido de su contratación, por lo que no puede estimarse que el Servicio Andaluz de Empleo con su cese pretendiera realizar una represalia a la solicitud de la actora de declarar indefinido su contrato.

En consecuencia siendo la causa de su cese una insuficiencia presupuestaria y afectando a 413 trabajadores indefinidos, se excede del número de trabajadores que prevé el artículo 51.1 c) del Estatuto de los Trabajadores para exigir que la extinción del contrato de trabajo se realice por los trámites del despido colectivo .

En relación con la necesidad de tramitar un despido colectivo la respuesta ha de ser positiva, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de 3 de septiembre de 2.014, en el recurso 1303/2013 , que declaró el despido improcedente por afectar a 26 trabajadores, ya que siendo indefinidos los contratos de los promotores de empleo y resultando acreditado que fueron despedidos 413 trabajadores en la misma fecha, se superan con creces los límites numéricos del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el cese debe calificarse como nulo por no seguir los trámites del despido colectivo regulado en el artículo 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo que determina la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Valle contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2.013, en el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de Dª. Valle contra el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y declaramos la nulidad del despido de Dª. Valle , condenando al SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a la inmediata readmisión de Dª. Valle con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 68,06 € diarios .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a