Sentencia SOCIAL Nº 1364/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 984/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170012385
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 984/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 919/2017
Recurrente: COSTA FERMONT SL
Representante: FRANCISCO CARRION VARELA
Recurrido: Everardo
Representante:NOELIA CHACON MARQUEZ
Sentencia número 1364/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 11 de enero de 2018, en
el que ha intervenido como parte recurrente COSTA FERMONT, S.L., representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Francisco Carrión Varela; y como parte recurrida DON Everardo , por la letrada doña Noelia
Chacón Márquez.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de septiembre de 2017, don Everardo presentó demanda contra Costa Fermont, S.A., en la que suplicaba que se declarase improcedente la decisión de la empresa de extinguir su contrato por dimisión o baja voluntaria, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 919/2017, se admitió a trámite por decreto de 20 de octubre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 8 de enero de 2018.



TERCERO.- El 11 de enero de 2018 se dictó sentencia (rectificada por auto de 15 de ese mes en cuanto al número de la resolución), cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por D. Everardo contra la empresa Costa Fermont SL declaro IMPROCEDENTE el despido de la misma condenando a la empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar , ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a D. Everardo en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la notificación de la sentencia a razón de 50 € diarios o le satisfaga una indemnización cifrada en 19.525 € .



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: Primero: Que D. Everardo , mayor de edad y vecina de, viene prestando servicios para la empresa Costa Fermont SL, desde el día 30-7-17, ostentando la categoría profesional de conductor repartidor y percibiendo un salario de 1500 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el 25-7-17 la empresa Costa Fermont SL comunico al actor que el 14-8-17 tendrá efectos la decisión empresarial por la que se establece una nueva jornada de trabajo en horario de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas de lunes a viernes, la decisión se toma por motivos organizativos con la intención de ser más competitivos en el sector favoreciendo su posición competitiva en el mercado para dar mejor respuesta a las exigencias de la demanda de la clientela con el objeto de no dejar pendientes de servir ningún pedido diario, alcanzando con ello un incremento de las ventas. No obstante a lo anterior, si considera perjudicial la modificación de sus condiciones de trabajo, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio proorateandose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, folio 5.

Tercero: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.

Cuarto: Que el día 26-9-17 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 6-9-17.

Quinto: Que el 4-8-17 el actor comunico a la empresa que en contestación a la carta recibida el 1 de agosto, por la que se le comunica la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente se establece una nueva jornada de trabajo con un nuevo horario, con efecto del 14 de agosto en curso, manifiesta que siendo de imposible cumplimiento por su parte y completamente perjudicial la modificación del contrato planteada, solicita de acuerdo con lo establecido en el ET la extinción de la relación laboral con efecto de 14-8- 17, con la indemnización correspondiente de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, solicitando recibo de finiquito y la documentación necesaria para la prestación por desempleo, folio 6.

Sexto: El 14-8-17 la empresa remitió carta al actor en contestación al escrito de 4-8-17 por el que solicita la extinción del contrato de trabajo con fecha 14-8-17, fecha en la que es efectiva la modificación sustancial comunicada por escrito de 25-7-17 y recibida el 31-7-17, no puede atender a dicha extinción en base al artículo 41.3 del ET debido a que en su comunicación no recoge los motivos en los que le perjudica las modificaciones a que se hace referencia en nuestra comunicación, por lo tanto considera dicha extinción como una dimisión o baja voluntaria. Folio 7.

Séptimo: El 16-3-17 el actor fue sancionado, sanción confirmada por sentencia del juzgado de lo social n° 6 de Málaga de fecha 27-11-17 .

Octavo: La hija del actor esta matriculada en el centro infantil DIRECCION000 en el curso 2017/2018, en horario de 9 a 15,30. Actualmente el horario es de 9 a 15.30.

Noveno: La esposa del actor trabaja como empleada en la farmacia Playas del Duque con horario de lunes a sábado de 15.54 a 22 horas.

Décimo: La demanda es de fecha 28-9-17.



QUINTO.- El 22 de febrero de 2018, la demandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 19 de mayo de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia declaró el despido improcedente y condenó a la empresa a soportar los efectos de tal calificación, por considerar injustificada la decisión de tener por dimitido al trabajador por no haber expresado, al tiempo de solicitar la rescisión de su contrato por la modificación del horario comunicada, el perjuicio derivado de tal modificación.

Contra dicha sentencia, la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase la sentencia por inadecuación del procedimiento o, en caso contrario, se declarase extinguida la relación por dimisión voluntaria, unilateral y expresa, con devolución de la indemnización ingresada en la cuenta de consignaciones y del depósito para recurrir, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa las modificaciones siguientes, identificando los documentos en los que se apoya: En el hecho probado primero, que se sustituya la fecha de la antigüedad expresada por la de '30-07-07'.

En el hecho quinto, que se añada la frase 'sin acreditar el perjuicio que le reporta la decisión empresarial adoptada'.

En el hecho octavo, para que se añada la frase 'a fecha 27 de diciembre de 2017'.

En el hecho noveno, para que se añada la frase 'a fecha 18 de diciembre de 2017'.

La parte recurrida muestra su conformidad con la modificación del hecho primero, no así con el resto por considerarlas irrelevantes.



TERCERO.- La modificación de la fecha de la antigüedad del trabajador ha de ser acogida pues obedece a un simple error de transcripción que se haya datado en 2017, cuando la propia sentencia, a la hora de cifraar en el fallo la indemnización por despido improcedente en aquellos 19.525 euros, no está sino tomando como magnitud para su cálculo la referida antigüedad de julio de 2007.

Sin embargo, la añadidura del hecho probado quinto no pasa de ser una consideración puramente valorativa de la parte sobre la incidencia de la modificación, que no cabe incluir en el relato de hechos.

Y, en cuanto a las matizaciones sobre la matriculación y horario de trabajo, no resultan de los documentos identificados, ya que una cosa es la fecha en la que fueron expedidos los documentos -que es lo que la parte pretende trasponer al relato-, y otra bien distinta es el contenido de esos medios de prueba, de los que la juzgadora de instancia extrae el hecho que estima probado. En todo caso, las modificaciones de tales apartados carecen de relevancia para el recurso, ya que la parte recurrente -no sin cierta confusión y desorden, y en algunos pasajes, con planteamientos inaceptables, como luego se verá- lo que viene a cuestionar en el recurso es primeramente la inadecuación del procedimiento elegido por el trabajador, y, en cuanto al fondo, defender la extinción por voluntad del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de modificarse en el único sentido de tener como fecha de inicio de los servicios del trabajador en el hecho probado primero, la de 30 de julio de 2007.



CUARTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros motivos en los que -en una confusa ordenación- viene a plantear lo siguiente: En primer lugar denuncia la vulneración de los artículos 41.3 y 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], razonando esencialmente que el trabajador, tras la comunicación de la modificación de las condiciones por razones organizativas, debió acreditar ante el empleador los perjuicios derivados de esa decisión, sin que en ningún caso fuese de recibo hacerlo mediante una documental fechada en diciembre y presentada en el acto del juicio, cuando los hechos se remontaban a julio de ese año, lo que determinaba que no se hubiesen acreditado los repetidos perjuicios. En apoyo de tal argumentación, cita las sentencias de esta Sala, de 11 de noviembre de 2006 [ROJ: STSJ AND 4975/2004] y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4927/2016]. y de tal falta de acreditación de los perjuicios -continúa el razonamiento del motivo-, derivaba que se esté ante una decisión unilateral del trabajador, y no ante un despido.

En segundo lugar -en el escrito de interposición figura como motivo tercero-, la parte recurrente viene a defender que no existió despido sino modificación sustancial de condiciones de trabajo, en 'sintonía' con el fundamento de derecho segundo de la sentencia (en el que se dice: Por la empresa demandada se alega que no se ha producido despido sino baja voluntaria del trabajador, no decisión unilateral del empresario de extinción del contrato, por lo que existe inadecuación de procedimiento), y con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 15 de octubre de 2013 [ROJ: STS 6522/2013]. Ello determinaba que se hubiese producido una inadecuación del procedimiento, concluyendo, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 14 de julio de 2015 [ROJ: STSJ EXT 967/2015], que el trabajador debió accionar por reclamación de cantidad, en su caso.

De lo anterior resulta -sigue la argumentación- que la sentencia de instancia yerra al tratar de reconducir un supuesto de dimisión del trabajador del artículo 49 del ET, por la vía del incumplimiento del artículo 43.3 de dicha norma.

A continuación, se denuncia, con amparo expreso en el artículo 193 c) de la LRJS -pero sin asignarle ordinal alguno- lo que considera un error de derecho sustantivo respecto del pasaje del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, en el que sostiene que se ha intercalado un texto derogado y otro en vigor.

Y, por último, un cuarto motivo -en este caso sí se ordena- viene a sostener que la sentencia de instancia incurre en incongruencia ultra petitum porque en el fundamento de derecho segundo afirma que la indemnización de 20 días fue la que la empresa abonó en este caso, pero condena en el fallo a una cantidad 'cuyo pago se verifica' en la propia resolución.

La parte recurrida se opone a los motivos, rechazando que se haya producido una infracción de los citados artículos 41 y 50 del ET. Argumenta que se trata de un despido encubierto como baja voluntaria, que se limitó a acogerse a la opción que se le daba en la carta, y que la empresa, en lugar de abonarle la indemnización, entendió que se había producido una dimisión. Rechaza así mismo la inadecuación del procedimiento. Y, por último, se sorprende de la alegación de la incongruencia, pues el texto señalado era parte del entrecomillado de la jurisprudencia que citaba la sentencia.



QUINTO.- El artículo 41.3 del ET, párrafo segundo, del ET establece que en los supuestos, entre otros, de modificaciones sustanciales que afecten al horario y a la distribución del tiempo de trabajo, si el trabajador resultase perjudicado por la misma, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Y en el párrafo tercero de dicho artículo 41.3 se establece que, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado [quince días después de su notificación], el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social.

En interpretación aplicativa de dicha norma, esta Sala, en sentencia de 25 de septiembre de 2006 [ROJ: STSJ AND 11512/2006], ha afirmado que lo que justifica la facultad reconocida al trabajador es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de 'corregir' la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la 'excesiva onerosidad sobrevenida' y no en el incumplimiento empresarial, exigiéndose que dichas medidas impliquen para el trabajador un perjuicio más relevante que el de las restantes condiciones de trabajo por la incidencia del tiempo de trabajo en la vida personal, familiar y social del trabajador hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, perjuicio que puede estar relacionado tanto con la posición contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado, que no se exige sea el específico para la formación profesional o la dignidad del trabajador. Partiendo de que la facultad de resolución contractual en favor del trabajador se halla condicionada a la existencia de perjuicios derivados de tal modificación, el trabajador que accione judicialmente con base en el art. 41.3.2 ET deberá no sólo alegar el concreto perjuicio que la modificación le produce, más allá de genéricas referencia a abstractos perjuicios, sino acreditar asimismo su existencia, sin que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 1996 [ROJ: STS 1699/1996], sea dable establecer una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación de las condiciones de trabajo a las que hace referencia el artículo 41.3, párrafo segundo, del ET, a diferencia de lo que ocurre en materia de traslados en que se presume la onerosidad de la medida, sin necesidad de probar el perjuicio. En esta perspectiva, ni toda modificación sustancial de las condiciones de la jornada, horario o turno de trabajo lleva ínsito un perjuicio para el trabajador ni es suficiente la mera alegación por éste de la existencia del perjuicio, en el supuesto de que el empresario niegue la misma, para que prospere la reclamación basada en dicha norma, siendo preciso que el trabajador pruebe que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable, y de cierta consideración, sin cuya acreditación no puede nacer la obligación de indemnizar.

Más concretamente, esta Sala, en sentencia de 8 de octubre de 1999 [REC: 1296/1999], ha afirmado que la facultad reconocida al trabajador afectado por la modificación es inmediatamente actuable por éste, sin que sea necesario solicitar judicialmente a extinción del contrato de trabajo lo que, salvo supuestos excepcionales, exigiría la continuidad en la prestación de servicios con los perjuicios efectivos -no potenciales- que de ello se derivarían para el afectado. Por tanto, la extinción carácter extrajudicial, opera por voluntad del trabajador mediante la comunicación al empresario de su opción por la extinción del contrato, estando aquél facultado para rescindir unilateralmente el vínculo contractual sin esperar a que decida el órgano judicial, quedando extinguido el contrato desde el momento en que el trabajador comunique al empresario su opción rescisoria.

O como han afirmado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2015 [ROJ STSJ CAT 9876/2015] y 25 de julio de 2017 [ROJ: STSJ CAT 7865/2017]: el derecho contemplado por el artículo 41.3 del ET es un derecho directamente ejercitable por el trabajador, es decir, nos encontramos ante una verdadera opción por parte del trabajador, se trata de un supuesto de autotutela extintiva que deriva de forma directa e inmediata de la mera voluntad del trabajador, y que no precisa de una reclamación y resolución judicial concreta, de manera que en el caso de resolución por perjuicio genérico la decisión del trabajador es constitutiva del efecto resolutorio, esto es, el trabajador afectado por una modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con reclamación de la indemnización legalmente prevista, sin necesidad de intervención judicial, puesto que la ley no condiciona dicho derecho a la previa impugnación o recurso a la vía judicial, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato, de modo que la declaración rescisoria del trabajador con base en el artículo 41.3 del ET tiene virtualidad extintiva por sí misma, quedando extinguido el contrato de trabajo desde el momento en que el trabajador, tras notificar su decisión al empresario, deje de prestar servicios por tal causa y únicamente si la empresa niega la concurrencia de perjuicios derivados de la modificación empresarial y se opone al abono de la indemnización puede acudirse a la vía judicial.

En definitiva, la decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 41.3 del ET es directamente ejecutiva, pudiéndose reclamar judicialmente la indemnización derivada de la existencia de perjuicio a través del procedimiento ordinario en caso de que la empresa niegue la existencia de perjuicio para el trabajador, derivada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.



SEXTO.- Para dar respuesta a los motivos planteados y, con ello, al propio recurso, ha de partirse de los siguientes extremos, sobre los que no existe disconformidad, y que resultan primordialmente de las tres comunicaciones cursadas entre la empresa y el trabajador los días 25 de julio, y 4 y 14 de agosto de 2017 (folios 5 a 7), recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia.

Así, el indicado 25 de julio de 2017, alegando motivos organizativos, la empresa comunicó por escrito a su empleado un cambio en el horario, que pasa a ser de 09:00 a 14:00 y de 16:00 a 19:00 horas de lunes a viernes, y con efectos desde el 14 de agosto siguiente. El trabajador contestó el 4 de agosto, también por escrito, diciendo que al serle de imposible cumplimiento de ese nuevo horario y completamente perjudicial, solicitaba, de acuerdo con el artículo 43.1 del ET, la extinción de la relación laboral con fecha de efecto de ese día 14 de agosto con la indemnización correspondiente de 20 días por año de servicio, además de que, para ese día, se le entreguase, junto con dicha indemnización, el recibo de finiquito y la documentación necesaria para solicitar la prestación por desempleo. Ese día 14 de agosto, la empresa contestó al trabajador que no podían atender su solicitud 'debido a que en su comunicación no recoge los motivos en los que le perjudica las modificaciones [...], por lo tanto consideramos dicha extinción como una dimisión voluntaria'.

SÉPTIMO.- La sentencia de instancia, comienza justificando el relato de hechos probados, en cumplimiento de lo exigido por el artículo 97.2 de la LRJS. A continuación plasma las posiciones en el proceso de la empresa demandada (que alega que no se ha producido despido sino baja voluntaria del trabajador, no decisión unilateral del empresario de extinción del contrato, por lo que existe inadecuación de procedimiento), y del trabajador (que alega que no existió intención de baja voluntaria, [y] que como consecuencia de la modificación de la jornada y horario le era imposible la realización del mismo por las responsabilidades familiares que tiene por la tarde). Y, finalmente, tras la cita jurisprudencial, lleva a cabo el siguiente razonamiento: En este caso el actor no ejerció acción del artículo 50 del ET, en que sí debía acreditar perjuicio, sino que ante la comunicación de la empresa de modificación sustancial de condiciones de trabajo de 25-7-17 en al que expresamente se hacía constar que, no obstante a lo anterior, si considera perjudicial la modificación de sus condiciones de trabajo, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses, el actor por carta de 4 de agosto se acogió a dicha opción recogida en la ley y en la carta de la empresa con efectos de 14 de agosto, fecha de efectos de la modificación, la empresa en lugar de proceder a abonar la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, procede a considerar que la extinción es una dimisión o baja voluntaria al no recoger los motivos que perjudica la modificación, si ni tan siquiera requerir al actor para que aporte dichos motivos, los cuales se acreditan en el acto del juicio al tener a su cuidado por las tardes a su hija menor.

Y añade: Por tanto, la extinción del contrato de 14-8-17, no justificada, debe ser considerada como despido, que ha de ser calificado como improcedente.

OCTAVO.- La Sala ha de comenzar por poner de manifiesto lo inaudito del planteamiento que hace la recurrente al sostener que la sentencia es incongruente por condenar al abono de una indemnización, no obstante admitir el pago de la misma.

Y es que el pasaje seleccionado por la recurrente para defender esta tesis, corresponde a la cita jurisprudencial que hace la resolución de instancia, en concreto, a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2008 [ROJ: STS 5755/2008], y más precisamente, al fundamento de derecho sexto, apartado a) de la misma.

NOVENO.- Lo segundo que debe abordarse es la viabilidad de la modalidad procesal elegida, formulada como excepción procesal, que no ha obtenido una respuesta expresa por la sentencia de instancia, y que no ha sido objeto de la adecuada formulación por la recurrente a través de un motivo al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, limitándose a sostener la inadecuación con un planteamiento que se aleja de deber de razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos, previsto en el artículo 196.2 de la LRJS.

Sea como fuere, como tiene reiterado esta Sala, en sentencias de 24 de noviembre del 2011 [ROJ: STSJ AND 17665/2011 ] y 9 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 10830/2016], la viabilidad procesal de la modalidad elegida para sustanciar la pretensión de que se trate, es algo que ha de examinarse antes, en su caso, que los concretos motivos del recurso. Es necesario que se verifique de oficio la concurrencia de los presupuestos procesales requeridos para la viabilidad de la sentencia dictada, y, en particular, la adecuación del procedimiento seguido para canalizar la pretensión de las partes contendientes, materia que al ser de orden público procesal debe ser controlada por los órganos judiciales, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior y de que haya sido o no una cuestión ignorada por éstas. O en palabras de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 27 de junio del 2013 [ROJ: STSJ ICAN 2533/2013]: la idoneidad del procedimiento y la correcta constitución de la relación jurídico-procesal son cuestiones afectantes al orden público; su vigilancia por los tribunales no es una mera facultad, sino una auténtica obligación legal.

Dicho lo anterior, y como se ha resumido anteriormente, el trabajador optó por rescindir el contrato de trabajo en la fecha prevista para su efectividad, por considerar lesiva la modificación de condiciones de trabajo.

Esta elección se conformó sin condicionante alguno, pues no la vinculó al abono de la indemnización por la rescisión (aun cuando expresamente la solicitase), y la efectividad de tal rescisión se fijó para el mismo día en el que estaba previsto el cambio horario. Es cierto que el relato de hechos probados no se consigna el momento, la hora del día 14, en el que la empresa comunicó al trabajador su respuesta a la solicitud de opción.

Pero, con toda lógica, por no estar sometida a condición, y vincularse a la fecha de su efectividad, produjo efectos desde las 0 horas de ese mismo día 14 de agosto. Por tanto, cuando la empresa lo tuvo por dimitido, ya el vínculo laboral se había roto por la sola voluntad expresada del trabajador, restándole únicamente a don Everardo la acción para reclamar la indemnización por los perjuicios derivados de la modificación de la condición contractual, que solo cabe sustanciar a través del procedimiento ordinario.

El efecto sobre el proceso de esta circunstancia no debe ser el de la inadecuación del procedimiento, pues el trabajador, conforme a los hechos que detallaba en su demanda, reclamó contra una decisión extintiva expresamente comunicada, y la modalidad procesal adecuada para sustanciar esa pretensión es la del despido disciplinario, de los artículos 103 y siguientes de la LRJS, que ha sido la seguida. Lo que ocurre, en realidad, es que el hecho en el que basaba su pretensión, la decisión de la empresa de tenerlo por dimitido - que como tal hecho ha existido- no ha tenido el efecto de extinguir la relación de trabajo, por las razones antes dichas, por lo que desaparece el objeto propio del proceso por despido, que no es otro que la calificación del despido y la determinación de sus efectos.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al calificar aquella decisión empresarial como improcedente, aparejándole los efectos previstos legalmente, aplicó indebidamente los artículos 55.4 y 56.1 del ET, y 108.1, párrafo segundo, y 110.1 de la LRJS, y no aplicó el artículo 43.1, párrafo segundo, de aquel ET.

DÉCIMO.- Lo anterior debería conducir a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia.

Sin embargo, centrándose la controversia suscitada en los perjuicios derivados de la rescisión, que la empresa sostiene que debieron ser identificados por el trabajador en su comunicación, mientras que el trabajador defiende que se le ocasionaron, cabe que esta sentencia se pronuncie sobre dicha cuestión, haciendo una interpretación, a la luz del principio de celeridad, previsto en el artículo 74.1 de la LRJS, y por razones de economía procesal, de los artículos 102.2 y 202.3 de dicha norma, el primero en tanto autoriza a al tribunal a la adaptación de la modalidad procesal elegida a la que corresponda a la pretensión realmente formulada, y el segundo, en tanto que, al regular los efectos de la estimación del recurso de suplicación, establece, exige que se resuelva lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, En este caso, la sentencia de instancia no solo ha dejado constancia en el relato de hechos probados de las circunstancias personales del trabajador (el cuidado de su hija y el empleo de su esposa), que quedarían afectadas por el cambio horario, sino que, incluso, entiende producidos tales perjuicios, tal como se ha indicado en el razonamiento transcrito en el fundamento séptimo.

De ahí que, en este caso, quepa reconocer la indemnización prevista legalmente para el caso en el que la modificación de las condiciones de trabajo perjudicase al trabajador, lo que conducirá a la estimación parcial del recurso, con los efectos previstos en el artículo 201 y siguientes de la LRJS.

UNDÉCIMO.- Por último, es necesario poner de manifiesto que esta Sala, en sentencias de 30 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 11136/2016] y 6 de junio de 2018 [ REC: 94/2018], ha expresado que resulta imprescindible para la rescisión del contrato al amparo del citado artículo 41.3 del ET, la demostración del perjuicio derivado de la modificación de las condiciones contractuales. Pero tales pronunciamiento se han efectuado con ocasión de resolver pretensiones dirigidas al reconocimiento del derecho a la rescisión y a la fijación del importe indemnizatorio, no a supuestos, como el presente, en el que se está en presencia -en palabras de la doctrina de suplicación citada- de autotulela extintiva.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Costa Fermont, S.L., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 11 de febrero de 2018.

II.- Se desestima la demanda presentada por don Everardo , y se absuelve a Costa Fermont, S.L., de la pretensión de despido formulada en su contra.

III.- Se declara extinguido el contrato de trabajo que vinculaba a ambas partes, por razón de la opción rescisoria efectuada por el trabajador, con efectos desde el 14 de agosto de 2017.

IV.- Se condena Costa Fermont, S.L., a que abone a don Everardo diez mil ochenta y tres euros con treinta y tres céntimos (10.083,33 €) en concepto de indemnización por tal rescisión.

V.- Devuélvase a la sociedad recurrente la diferencia entre las dos condenas, así como el depósito para recurrir.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 098418; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 098418. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.