Sentencia Social Nº 1365/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1181/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008015

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0008015

SENTENCIA Nº: 1365/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio de 2.013 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leon contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Leon frente a BASEGAR LOGISTICA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUAL M.C. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, D. Leon , nacido el NUM000 de 1965 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 ha venido prestando servicios para la empresa BASEGAR LOGISTICA S.L., siendo su profesión habitual la de conductor de camión trailer.

SEGUNDO.- El pasado día 27 de octubre de 2010, el trabajador descargando unos tacos de madera del camión al suelo, sintió un fuerte dolor en la espalda.

TERCERO.- El trabajador como consecuencia del evento permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 25 de abril de 2012.

CUARTO.- La base reguladora a efectos de la incapacidad postulada asciende a la suma de 1.910,63 euros con efectos al 25 de abril del 2012.

QUINTO.- La empresa BASEGAR LOGISTICA S.L. tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la MUTUA MUTUAL M.C., estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEXTO.- Iniciadas las actuaciones, -Expediente de incapacidad permanente -, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del EVI, de fecha 4 de Julio de 2012, declarando al actor afecto a incapacidad permanente en el grado de total derivada de accidente de trabajo. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 10 de septiembre de 2012.

SEPTIMO.- El actor a resultas del accidente, padece lo siguiente: voluminosa hernia discal L5-S1 reintervenida. Estas le causan el siguiente menoscabo funcional:

Aparato locomotor:

'Inicia cuadro de lumbiática, ingreso por RMN voluminosa hernia discal L5S1 4/1/11: infiltración epidural.

19/1/11: IQ: flavectomioa, laminectomía parcial en L5 y S1.

Disectomia. correcta liberación de saco dural.

En 3/11 Evoluciona con fibrosis postquirúrgica sin recidiva ni permanencia de hernia discal. Se indican infiltraciones epidurales en marzo y abril.

IQ 25/10/11: artordesis circunferencial L5S1 Sherpa.

In greso IM Barcelona: del 10 al 20/4/12 para infiltración peridural S1 Izq. en UTD. Test positivo, se decide reintervenir para liberación S1.

IQ 17/4/12 revisión de artrodesis lumbosacra y liberación radicular S1 izda. Evoluciona con dolor y tumefacciòn en cicatriz quirúrgica.

IQ30/4/12: IQ urgente para desbricdamiento de herida quirúrgica

IQ 8/5/12: incisión drenaje abundante serohematico, evoluciona con tivo de 8 aeureos, Sd vertiginoso que se resuelven.

UMEVI: Refiere algia importante y continua en bipedestación y en cama segun posturas, no se sienta pues le cuesta levantarse, con sensación de clambrazos en banda lumbar y en talón. Muy limitada la movilidad lumbar a pocos grados, Pie izq no realiza puntas, disestesias en MII.

Resonancia Nuclear Magnética

Cambios postquirúrgicos L5-S1 con fibrosis epidural que engloba S1

Discopatía L4-S1. grado II en L5S1 con protusión discal paramedial lateral izuqierda

...

EMG de 7/11, 10/11, 1/12: radiculopatía moderada de S1 izquierda sin cambios'

Según informe de prueba biomecánica se destaca:(13-3-13)

'El estudio de la marccha muestra un déficit de fuerza de propulsión anteroposterior pie izquierdo.

El análisis del movimiento de la columna lumbar muestra una flexoextensión de 61-2º sin asimetrías significativas en flexión lateral.

La electromiografía dinámica muestra una actividad muscular irregular de los grupos estudiados durante la contracción voluntaria máxima.

El examen electromiográfico de relajación lumbar no muestra ninguna contratura muscular pravertebral lumbar.

Por lo tanto y desde un punto de vista biomecánico, este paciente presenta una movilidad conservada en columna lumbar en flexoextensión, sin asimetrías en flexión lateral, sin ninguna contractura muscular paravertebral lumbar.

Muestra una actividad muscular irregular pr falta de colaboración del paciente no pudiéndose valorar el trofismo muscular.'

Practicada última EMG (13-3-13):

'En resumen, los hallazgos eletrofisiológicos no muestran cambios significativos respecto a exámenes anteriores, persistiendo signos de radiculopatía S! izquierda de carácter subagudo y crónico e intensidad moderada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda formulada por D. Leon frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUAL M.C. BASEGAR LOGISTICA S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su pretensión destinada a revocar la resolución del INSS que ha declarado al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente laboral para su profesión de conductor de camión de tráiler, interesando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta por idéntica contingencia.

La decisión judicial confirma la resolución de la entidad gestora tras asumir el menoscabo funcional que refleja el dictamen del EVI así como las pruebas objetivas entre las que se halla la última EMG y la prueba biomecánica que determinan la repercusión funcional de las lesiones que afectan a la columna vertebral y extremidades, considerando que permiten inferir también qué grado de dolor afecta al movimiento y la fuerza muscular. Concluye así que el actor padece menoscabos en la columna lumbar que genera unas algias no puestas en duda por las demandadas no obstante la EMG que destaca una radiculopatía S1 izquierda de carácter subagudo crónica y de intensidad moderada y la práctica de la prueba biomecánica delimita un movimiento de la columna lumbar sin asimetrías significativas en flexión lateral, por lo que considera que está habilitado para afrontar ocupaciones laborales de tipo sedente o liviano al conservar aptitud física y mental para ello.

El recurso ha sido impugnado por la entidad colaboradora responsable de la prestación.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , interesan la reforma del relato fáctico.

Recordamos como paso previo a su examen que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que está limitada la facultad del Tribunal pues la valoración de la prueba, y con ella la determinación de la crónica judicial, es facultad del juez de instancia cuya valoración ha de prevalecer, siendo solo revisable en suplicación si ha existido error o arbitrariedad en la misma.

En materia de informes médicos y dictámenes periciales el Juzgador de instancia puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Sin perder de vista estas consideraciones abordamos la reforma que propone al ordinal séptimo; figura en él que el actor a resultas del accidente laboral sufrido padece voluminosa hernia discal L5-S1 reintervenida quirúrgicamente (flavectomia, laminectomia parcial en L5 y S1 en enero de 2011, y en octubre del mismo año artrodesis circunferencial L5-S1 Sherpa) con diversos tratamientos médicos instaurados (infiltraciones..) presentando déficit funcionales -según se desprende de las RMN y EMG realizadas y especialmente del informe de prueba biomecánica (marzo 2013)- que consisten en movilidad conservada en columna lumbar en flexoextensión, sin asimetrías en flexión lateral, sin contractura muscular paravertebral lumbar, con actividad muscular irregular por falta de colaboración del paciente que impide valorar el trofismo muscular, y con una EMG de marzo de 2013 que revela persistencia de signos de radiculopatia S1 izquierda de carácter subagudo y crónico e intensidad moderada.

Pues bien, con apoyo en el informe de RMN de 12.3.13 pretende que conste que presenta cambios postquirúrgicos en L5-S1 por laminectomía/facectomía izquierdas y artrodesis instrumentada con abundante fibrosis epidural posterolateral y periradicular S1 izquierda.

Ciertamente tiene sustento el añadido pretendido en el informe de la prueba que cita pero no se muestra relevante tal complemento, y por tanto no se acoge. Solución que adoptamos a la luz del contenido del ordinal cuestionado, del que ya se colige que presenta esa situación en columna lumbosacra, si bien lo decisivo (a criterio del Juez de instancia y también de la Sala) son pruebas como la EMG (refleja el resultado de la última) y la prueba biomecánica puesto que ambas ofrecen la repercusión funcional concreta de las lesiones en el actor.

Tampoco aceptamos la inclusión de un nuevo ordinal, el octavo,destinado a reflejar que 'el 6.2.13 la Mutua MC abonó los gastos de obra de cambio de bañera a ducha en el domicilio del actor por indicación de la Dra Beatriz que hizo constar en su informe que , derivado del accidente laboral, presentaba secuela de dolor lumbar y radiculalgia cronificadas, por lo que se le reconoció la incapacidad permanente total y que le beneficiaría el camibo de su bañera por plato de ducha para facilitarle el acceso a la misma', por su total falta de trascendencia a los efectos que nos ocupan.

Se trata de determinar si el actor es tributario de la incapacidad permanente absoluta para lo que ha de estarse a los menoscabos psico-físicos que le restan y ponerlos en relación con el concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente absoluta, y para esa tarea el añadido interesado resulta inocuo pero además totalmente obvio (a toda persona, tenga o no menoscabo del tipo y grado que sea, le resulta más cómodo y sencillo acceder a un plato de ducha que a una bañera).

TERCERO.-En el tercer y último motivo se contiene la censura jurídica, denunciando la infracción del art.137.5 LGSS , haciendo hincapié en la fibrosis postquirúrgica no resuelta y su repercusión, fundamentalmente el dolor, y en la limitación de movilidad que conlleva la artrodesis.

Las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales, de modo que la incapacidad permanente absoluta, de acuerdo con la definición legal y la doctrina jurisprudencial elaborada en aplicación del artículo 137.5 de la LGSS , responde a la falta de concurrencia en el trabajador de una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986 ; de 23 de febrero de 1990 ).

Este grado debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, pero también al que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

El actor conserva en su integridad sus facultades mentales, la fuerza y destreza de sus extremidades superiores, la capacidad de desplazamiento autónomo, y si bien es ciertamente limitativa la radiculopatia S1 izquierda que aqueja pues es de carácter subagudo y crónica, es de intensidad moderada y la prueba biomecánica demuestra una movilidad de columna lumbar que le faculta para trabajos exentos de esfuerzo físico, que no requieran desplazamientos a lo largo de la jornada laboral ni permanencia prolongada en bipedestación, ocupaciones laborales de carácter sedentario, en los que pueda combinar y conservar la higiene postural, trabajos que existen en el mundo laboral por lo que no es tributario del grado invalidante peticionado.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia ha de ser confirmada previa desestimación del recurso de suplicación.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuestos por Don Leon contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictada el 19-3-13 , en los autos nº 797/12, seguidos por el citado recurrente contra BASEGAR LOGISTICA S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUAL M.C. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA .Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1181-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1181-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.