Sentencia SOCIAL Nº 1365/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3634/2018 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3634/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 9 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1365/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social doña María Teresa Sánchez González-Sancho,
en nombre y representación de don Torcuato , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado
de lo Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 1234/2014, ha sido ponente el magistrado don Francisco
Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Torcuato presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE) y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) se celebró el juicio y el 26 de junio de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- D. Torcuato , mayor de edad, nacida el día NUM000 /56, titular del DNI nº NUM001 y con NASS NUM002 , tiene reconocida por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha de 05/08/14 estar afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Relaciones Públicas, con derecho a una pensión equivalente al 75% de su base reguladora.

La base reguladora reconocida asciende a 1.380,21 € mensuales.



SEGUNDO.- En tal expediente consta: 1.- Informe médico síntesis de fecha 22/07/14, por reproducido, en el que entre otros se indica como conclusiones que limitación para tareas de moderada responsabilidad.

2.- Dictamen Propuesta del EVI de fecha 04/08/14, por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: - Determinado el cuadro residual: Trastorno depresivo no clasificado bajo otros conceptos. Abuso de alcohol.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: Psíquicas GF 2.



TERCERO.- La parte actora presentó reclamación previa reclamando ser clasificado como trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta y reclamando base reguladora de 1.731,31 €, que fue desestimada.



CUARTO.- En abril de 2016 se acordó expediente de revisión que mantuvo la clasificación de incapacidad permanente total.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que solo fue impugnado por el SAE.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, al recurrente se le reconoció por resolución del INSS de 5 de agosto de 2014 una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de relaciones públicas, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión calculada conforma a una base reguladora de 1380,21 euros. No estando conforme con el grado ni con la base reguladora reconocidos, presentó demanda reclamando se le reconociese en estado de incapacidad permanente absoluta (IPA) y se fijase la base reguladora en 1731,31 euros; demanda que le ha sido desestimado por la sentencia que ahora se recurre en suplicación, la que, en definitiva, confirma la IPT y rechaza la pretensión sobre base reguladora entendiendo que existe una indebida acumulación de acciones, por lo que desestima la demanda.

El recurso se articula con dos motivos, uno de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) con la pretensión de que se modifique y adicione el ordinal probatorio segundo en lo relativo a las dolencias y limitaciones que aquejan al recurrente; y otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal para sustentar su pretensión de IPA y mayor base reguladora.



SEGUNDO.- Prescindiendo de los motivos de recurso, debemos anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior a su dictado a fin de que se dicte otra que contenga suficientes hechos probados y se de respuesta a todas variadas y complejas cuestiones jurídicas planteadas por las partes en el pleito.

En primer lugar, la sentencia recurrida elude abordar la pretensión de mayor base reguladora entendiendo, literalmente, que: '

TERCERO.- En cuanto a la base reguladora: el INSS se opuso porque la base reguladora calculada lo es conforme a las cotizaciones existentes, y que las diferencias de cotización son responsabilidad del SPEE. Éste se opone alegando que ninguna responsabilidad tiene porque nadie le comunicó la IT ni el INSS ni el propio actor. En este caso, entendemos que hay una indebida acumulación de acciones, por cuanto, se trata de dos resoluciones diferentes, que deben ser atacadas, por cuanto el INSS aplica la base reguladora que le consta.

Sin que en el procedimiento de desempleo el actor haya atacado la prestación por los periodos cotizados por el SPEE, debiendo haber atacado ésta para obtener o no el derecho de reposición.' Razonamiento el de la instancia que no podemos compartir. Pese a que no se articula motivo alguno de infracción de normas esenciales o garantías del procedimiento al amparo de la letra a) del artículo 193 LRJS, estamos ante una cuestión atinente al orden público procesal, que por tanto puede ser examinada de oficio por el tribunal. Dicho lo cual constatamos que la demanda fundamenta su discrepancia con las bases de cotización del período 10/2012 a 6/2014 tomadas por el INSS en su resolución alegando -lo exponemos sucintamente- que del 11.05.2011 al 09.05.2012 tuvo reducción de jornada al 50% en virtud de ERTE, que tras recuperar la jornada completa, inició proceso de incapacidad temporal (IT) el 17.09.2012, situación en la que se encontraba cuando el 30.09.2012 vió extinguido su contrato en virtud de ERE concursal, pasando a partir del 01.10.2012 a estar en situación de desempleo pero continuando en IT por lo que se acordó el pago directo del subsidio por el INSS, siendo dado de alta médica el 21.02.2014, que dice le fue notificada el 23.04.2014; y que por todo ello se le debió reponer en la totalidad de la prestación por desempleo (720 días) y debió cotizar el SPEE durante el período de desempleo consumido estando en IT, alegando que la base reguladora de dicha cotización es la de la IT reconocida que cuantificaba en 61,81 euros diarios, y que las bases de cotización del período en discusión, 9/2012 a 6/2014, son las que constan en el cuadro resumen inserto en la página 7 de su demanda, que sustituyendo a las que tomó el INSS en el mismo período discutido y computándolas con las no discutidas, arroja a su juicio una base reguladora de 1731,31 euros. A tal pretensión se opusieron en el juicio el INSS y el SPEE, según comprobamos con el visionado de la grabación del juicio, alegando el primero haber tomado las cotizaciones que le constan e indicando la posible responsabilidad del SPEE por falta de cotización, en tanto que éste alegó que no tuvo conocimiento de la situación de IT/desempleo del actor porque ni éste ni el INSS se lo comunicó y por ello no cotizó.

Por tanto, en la demanda no se acumulan indebidamente dos acciones ni se impugnan dos resoluciones (del INSS y del SPEE) sino una sola, la que reconoce la prestación de IPT; es más, ni siquiera consta en la relación fáctica que se haya dictado ninguna resolución por el SPEE concediendo prestación por desempleo contra la que deba accionar el recurrente. La pretensión de mayor base reguladora es propia de la acción de impugnación de la resolución del INSS atacada en la demanda y para resolverla en ocasiones deberá conocerse de cuestiones anejas, previas, o incluso prejudiciales, lo que permite e incluso obliga a ello el artículo 4.1 LRJS.

En segundo lugar, la sentencia no solo no da respuesta a dicha pretensión de mayor base reguladora, incurriendo con ello en incongruencia omisiva, sino que tampoco establece hechos probados suficientes (los relativos a las alegaciones de las partes acabadas de exponer) como para que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 202, números 2 y 3 LRJS podamos ahora resolver como sala de suplicación lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que se predica también respecto de la otra pretensión referida al grado de incapacidad permanente. Tal defecto en el relato fáctico no puede ser suplido por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) de este recurso, ni sería posible tampoco su integración con el examen y resolución de los motivos de revisión fáctica articulados por la parte recurrente al amparo del artículo 193.b) LRJS, dado que para ello deberíamos arrogarnos unas facultades de valoración de prueba que no nos corresponden.

Efectivamente, conforme al artículo 97.2 LRJS corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia valorar las pruebas y demás elementos de convicción para establecer los hechos declarados probados a partir de los cuales debe resolverse las cuestiones jurídicas planteadas en el pleito. Para dar respuesta a la cuestión jurídica sobre el grado, los hechos probados de la sentencia deben contener el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que la juzgadora de instancia (no el EVI, ni el médico evaluador, ni el perito de parte, ni nadie más) considere acreditadas teniendo en cuenta racionalmente el acervo probatorio conforme a las reglas de valoración de la prueba, lo que no se cumple introduciendo como hecho probado que se ha emitido tal o cual informe que dice tal o cual cosa. Como tenemos declarado reiteradamente, en la relación fáctica de la sentencia no se ha de recoger el contenido de los distintos informes médicos o de otro tipo que se hayan aportado a las actuaciones, sino la valoración que de los mismos, en su conjunto y con el resto de pruebas practicadas, efectúe el juzgador de instancia. Y en este caso, más allá de hacer constar en los hechos probados que se emitió informe médico de síntesis y dictamen del EVI con el contenido que en los mismos figura; falta introducir cuáles sean las dolencias (secuelas, residuales, padecimientos, enfermedades...) que presentaba la actora en el momento del hecho causante, y las limitaciones orgánicas y funcionales que de ellas se derivaban, como producto de la conclusión judicial al valorar todo el material probatorio y demás elementos de convicción.

Cierto es que en ocasiones dicha conclusión judicial se introduce por remisión expresa o tácita a lo que concluye el dictamen del EVI o a lo que consta en el informe médico de síntesis, lo que no siendo ortodoxo sin embargo se admite; pero en este caso ni existe expresa remisión a ello ni puede apreciarse la tácita. El fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida dice escuetamente que : 'Los hechos declarados probados resultan de una valoración conjunta de la prueba documental aportada, del expediente administrativo que constan en autos y del informe pericial de la parte actora, y todo ello, conforme a las reglas de la sana crítica.' Escueta y manida consideración general que no va luego acompañada de explicación suficiente que de cuenta del proceso lógico y jurídico por el que se llega a tal convicción fáctica, ni por ello cumple los estándares mínimos de motivación fáctica exigida por la doctrina constitucional, pudiendo citarse al efecto la contenida en STC n.º 247/2006, de 24 de julio de 2006, conforme a la cual 'la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos...'. En relación con el relato de hechos que sustenten la decisión jurídica, ello se traduce en la exigencia legal de fundamentación fáctica de la sentencia establecida en el artículo 97.2 LRJS cuando dice que ésta, 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión', lo que ciertamente no queda cumplido con una mención genérica al elenco de medios probatorios tenidos en cuenta, sino que exige se razone la conclusión probatoria correspondiente, que es lo que en este caso no se hace. Pues en el fundamento jurídico segundo, dedicado a dar respuesta a la cuestión referente al grado de incapacidad permanente, tras una exposición legal y jurisprudencial a ello atinente, tan solo se concluye (último párrafo del FJ segundo) que: 'Consecuencia de todo lo expuesto, se debe concluir que los padecimientos del actor, así como las secuelas y limitaciones que padece, no puede concluirse que no esté capacitado para trabajos que conlleven una responsabilidad más liviana, incluso sin tener atender directamente a terceros. El perito Dr.

Luis Enrique , que ratificó su informe pericial, explicó que el actor tiene problemas de alcoholismo, abuso de cocaína y depresión, lo que ya fue tenido en cuenta por la entidad gestora, y afirmó que ha tenido varios ingresos en centros de desintoxicación. Lo cierto es que las limitaciones son las que son, 'limitado para actividades de moderada responsabilidad' y que, en todo caso, pudiera ser susceptible de periodos de IT. Con lo anterior, se debe declarar ajustada a derecho la resolución y dictar sentencia desestimatoria de la demanda en este sentido.' De tal párrafo, a lo más solo podría entenderse que hay una tácita remisión a la conclusión del informe médico de síntesis sobre las limitaciones funcionales del recurrente -nada más- , al otorgar más valor a dicho informe oficial en detrimento del pericial de parte, y ello aun sin razonar el porqué.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Sin entrar a conocer del fondo del asunto en el recurso de suplicación interpuesto por la graduada social doña María Teresa Sánchez González-Sancho, en nombre y representación de don Torcuato , contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 1234/2014 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, debemos anular y anulamos dicha sentencia y retrotraemos las actuaciones al momento anterior a su dictado para que por la juzgadora de instancia, con entera libertad de criterio, se dicte otra en la que se contengan suficientes hechos probados y se resuelvan todas las cuestiones jurídicas planteadas en el pleito. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-