Sentencia SOCIAL Nº 1366/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6531/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8015642
EBO
Recurso de Suplicación: 6531/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 14 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1366/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 17 de abril de 2018 dictada en el procedimiento
Demandas nº 331/2016 y siendo recurrido DIRECCIÓ GENERAL DE RELACIONS LABORALS I QUALITAT
EN EL TREBALL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por la empresa 'ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.' contra la GENERALITAT DE CATALUNYA (DIRECCIÓ GENERAL DE RELACIONS LABORALS I QUALITAT EN EL TREBALL), debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas por ajustarse a derecho el acto impugnado.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, en fecha 19-05-2015, levantó acta de infracción (nº I82015000196074) contra la empresa 'ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.', dedicada a actividades de telemárqueting o contac center, por imputada infracción de los art. 28.2 de la Constitución y 6.5 del Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo (sobre relaciones de trabajo), por haberse constatado por la Inspección, entre otros extremos, que ATENTO es proveedor para la prestación del servicio de atención de llamadas de clientes de TELEFÓNICA, ' la cual, sin perjuicio de emplear personal propio en la atención de llamadas en el centro propio de Hebrón, gestiona junto con el operador ATENTO la gestión de las mismas, que, al tiempo, ostenta varias plataformas de atención de llamadas, para atender al tráfico en Cataluña '; que ' las llamadas entrantes, son atendidas tanto por personal propio de TELEFÓNICA como por teleoperadores de las empresas proveedoras (entre las que se encuentra ATENTO), priorizando la atención de llamadas para su gestión por parte de personal propio de TELEFÓNICA pero, en caso de desbordamiento, operan los proveedores; esto es, una vez que trascurre tiempo de calidad a la espera se deriva la atención de la llamada a los proveedores y una vez que ésta pasa a los mismos se atienden por los distintos centros de atención disponibles de cada uno de ellos (en plataforma), con el propósito de que las llamadas no se pierdan; en la condición de este cometido ATENTO disponía de las plataformas de Barcelona-Glorias, así como Barcelona-Meridiana, Lleida y centros de atención de llamadas en el extranjero Tetuán (Marruecos) o Bucaramanga en Latinoamérica '; que ' en fecha de 15 y 24 de julio del 2014, que eran jornadas de huelga convocadas en la mercantil ATENTO y secundada por gran parte de los trabajadores en el segmento PYMES ...

el centro de atención al cliente TELEFÓNICA, asumió gran parte del trabajo de ATENTO, por lo que los días 15 y 24 de julio de 2014, hubo un repunte de atención de llamadas que fueron atendidas por el personal de atención al cliente de TELEFÓNICA, que es coincidente con un descenso del número de atención de llamadas por parte del personal de ATENTO, jornadas de ejercicio de huelga ...'; que existen ' modificaciones informáticas que las empresas operan para que, de forma automática, se produzca el salto de llamadas de una a otra empresa o centro de atención de llamadas, es decir, de la que está en huelga a la que no está '; que en el presente caso ' se ha hecho posible la desviación del trabajo de los huelguistas en trabajadores que no se hallaban vinculados a la mercantil ATENTO en el momento en que fue comunicada la huelga (agentes de TELEFÓNICA) '; y que en las fechas de huelga ' en la sección PYMES, se pasaron a atender por ATENTO, en el primer día de huelga, alrededor de 500 llamadas, sin perjuicio de que, a modo de ejemplo, el día anterior y posterior (14 y 16 de julio del 2014), se atendieron en torno a las 1500 llamadas. En esas mismas jornadas, el personal de TELEFÓNICA atiende, el día 15 de julio del 2014, en torno a 4500 llamadas, mientras que en los días anterior y posterior pasaron a atender en torno a 3500 o 3000 llamadas, respectivamente, coincidiendo, grosso modo, con las llamadas dejadas de atener por el personal huelguista de ATENTO '.

Entendiendo la Inspección de Trabajo que los referidos hechos constituyen una infracción tipificada como muy grave en el art. 8.10 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, proponiendo la imposición de sanción, muy grave en su grado medio, en su cuantía inferior, nivel mínimo, habida cuenta de la existencia de elementos agravantes más allá de la mera infracción ( arts. 39.2 y 6 y 40.1 LISOS ), en cuantía de 25.001 € ( art.

40 LISOS ), al emplearse como criterios de graduación la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, el número de trabajadores afectados (secundaron la huelga, de una plantilla de 1.386 trabajadores, un total de 226 el 15-07-2014 y de 216 el 24-07-2014) y la cifra de negocios de la empresa (a fecha 31-12-2013 un importe neto de 237.051.000 €) (documento obrante a folios 30 a 32 que se dan por íntegramente reproducidos).



SEGUNDO.- La empresa ATENTO formuló alegaciones en fecha 08-06-2015, indicando, en lo esencial, que dicha empresa ' no tuvo intervención alguna para sustituir a los trabajadores huelguistas por otros trabajadores, en este caso de TELEFÓNICA, toda vez que ... como empresa contratista que asume la prestación de un servicio a TELEFÓNICA no tiene ninguna facultad para poder desviar este servicio a la propia TELEFÓNICA ni para que el trabajo que tiene que realizar sea asumido por otros trabajadores ', así como que el tipo sancionador aplicado no contempla el supuesto sancionado ' pues lo que ocurrió según parece es que parte de los trabajos de los huelguistas fueron realizados por la empresa principal ' (folios 34 a 45 que se dan por reproducidos); y por resolución de la Direcció General de Relacions Laborals i Qualitat en el Treball del DEPARTAMENT D#EMPRESA I OCUPACIÓ de la GENERALITAT DE CATALUNYA, de fecha 03-11-2015, se confirmó e impuso la sanción de 25.001 €, propuesta en el acta de infracción referida, al sujeto responsable 'ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.', concluyéndose que ' se constata que la empresa TELEFÓNICA asume las tareas de atención al cliente que tenía contratadas con ATENTO durante los días de convocatoria de huelga, vaciando de contenido el ejercicio de este derecho por trabajadores de ATENTO ' (documento obrante a folios 44 a 51 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Interpuesto, dentro de término, por la empresa ahora demandante recurso de alzada en fecha 10-12-2015 (documento obrante a folios 54 a 57 que se dan por reproducidos), por resolución de la Secretaria General del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMILIES de la GENERALITAT DE CATALUNYA de fecha 03-03- 2016, se confirmó la resolución impugnada (documento obrante a folios 66 a 70 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- Se tienen por acreditados los hechos indicados en el acta de infracción como justificativos de la propuesta en ella contenida (folios 30 a 32 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la (condicionante) dimensión que ofrece su incombatido relato argumenta la Juzgadora a quo en favor de la impugnada resolución administrativa (que el 3 de marzo de 2016 confirmó la sanción por falta muy grave impuesta a la empresa por vulneración del derecho de huelga) al no haberse desvirtuado por la misma 'los hechos esenciales contenidos' en el Acta de Infracción, pues el hecho de que se trate de una 'empresa subcontratista que asume parte de la actividad de una empresa principal' no contradice esta censurada conclusión 'dado que los trabajadores (de ésta)... asumieron la actividad que los trabajadores de la subcontratista realizaban de manera habitual, correspondiendo (a ambas empresas) 'garantizar el derecho fundamental de huelga ...' (Fj 5.1).

Frente a lo así resuelto opone la empresa ATENTO un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción de los artículos 28.2 de la Constitución en relación con el 6.5 del RD 18/1997 de 4 de marzo y 8.10 y 40.1.c del RDLeg 5/2000 (LISOS) y lo decidido por la sentencia que se cita de este Tribunal Superior de 9 de marzo de 2006 según la cual 'Telefónica España no asumía las tareas que, de manera habitual, eran desempeñadas' por la recurrente; razón por la cual (advierte ésta en desarrollo y fundamentación de su motivo -ex art. 196.2 LRJS -) 'el ilícito laboral...se habría producido en el caso de que específicamente para los días de paro, se hubieran contratado trabajadores para atender llamadas que no podían ser atendidas como consecuencia de la huelga o se hubieran desviado...a otros centros de trabajo' de Atento.



SEGUNDO.- En su análisis de un supuesto similar al litigioso se remite la sentencia de la Sala 8 de mayo de 2018 al criterio sustentado en la del Tribunal Constitucional que cita de 28 de septiembre de 1992 al recordar que el derecho subjetivo de huelga 'por su configuración constitucional, goza ... de una singular preeminencia por su más intensa protección (en el art. 28 de la Constitución a relacionar con el 37); 'confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 CE )'; preeminencia que 'produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial'.

Remitiéndose (en su examen de las relaciones contractuales entre empresas -principal y contratista-, fruto de la descentralización productiva,) a lo manifestado sobre el particular por distintas sentencias del mismo Tribunal Constitucional que vienen a declarar 'la nulidad del despido los trabajadores de una contratista, cuyos empleados se declararon en huelga, razón por la cual, la empresa principal canceló la contrata, generándose así una causa objetiva que dio lugar al despido de los trabajadores huelguistas por la contratista'; porque 'de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcancen únicamente al contratista, empresario directo en la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla'.

Se refiere, así, la STC de 28 de marzo de 2011 a las garantías frente al 'esquirolaje interno' en virtud de las cuales 'ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros'; con las excepciones previstas por el legislador respecto al aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad .... y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (arts.6.7 y 10 del RDLeg).

Enjuiciaba dicho pronunciamiento (invocada por la parte recurrida en su escrito de impugnación) una causa de oposición similar a la ahora planteada expresiva de que Atento no tenía la exclusividad en los servicios contratados por Telefónica; que viene a concluir su inaplicación al caso 'por dos razones: TELEFÓNICA... no contrata con otras empresas la realización de los servicios que llevaban a cabo los huelguistas...' y 'No consta probado que TELEFÓNICA y ATENTO carezcan de toda vinculación especial'.

Por ineludibles razones de seguridad jurídica (en función del carácter extraordinario del recurso interpuesto) habremos de proyectar el criterio entonces sustentado sobre el caso que examinamos, al acreditarse que 'los trabajadores de la empresa principal asumieron la actividad que los trabajadores de la subcontratista realizaban de manera habitual'; habiéndose 'probado la interconexión entre las empresas con motivo de la huelga...' asumiendo aquélla directamente las llamadas sin que existiera una situación de desbordamiento. Lo que lleva a la juzgadora de instancia presumir 'la existencia de voluntad conjunta empresarial para reducir los efectos de la huelga' ante la 'acreditada existencia de modificaciones informáticas que las empresas operan para que, de forma automática, se produzca el salto de llamadas de una a otra empresa o centro de atención de llamadas, es decir de la que está en huelga a la que no está'; haciéndose, con ello, 'posible la desviación del trabajo de los huelguistas en trabajadores que no se hallaban vinculados a la mercantil Atento en el momento en que fue comunicada la huelga al tiempo que 'se constata' que Telefónica 'asume las tareas de atención al cliente que tenía contratadas con atento durante los días de convocatoria de huelga, vaciando el contenido del ejercicio de este derecho por trabajadores de Atento'.



TERCERO.- Es cierto que, a diferencia de lo acontecido en el supuesto examinado por la sentencia que se cita de este Tribunal Superior, quien recurre no es la empresa principal (Telefónica) sino Atento pero ello no obsta la aplicación de un criterio en el que subyace la decisión adoptada cual es la de instrumentalizar (a través de la figura de la subcontratación) un 'modus operandi' en la ejecución de la actividad contratada que viene a desvirtuar el ejercicio efectivo del derecho de huelga de aquéllos.

El rechazo del recurso interpuesto debe hacerse extensivo al particular atinente a la confirmación del 'quantum' indemnizatorio que la recurrente considera debe minorarse hasta los 6.251 euros (frente a los 25.000 fijador en la impugnada resolución administrativa; como 'sanción muy grave...grado medio...cuantía inferior, nivel mínimo' atendiendo a la 'negligencia...del sujeto infractor, número de trabajadores afectados...y la cifra de negocio de la empresa...' -hp primero in fine-) al considerarla 'excesiva' sin mayor razonamiento sobre la pertinencia de una petición que elude toda cita jurídico-sustantiva que la fundamente en los términos exigibles a este recurso extraordinario ( STS de 21 de abril de 2016 ; en relación con lo dispuesto en el artículo 196.2 de la LRJS ).

Desestimado el recurso se condena en costas a la Sociedad recurrente en las que se incluirán los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 400 euros; así como a la pérdida del depósito constituido firme que sea la presente resolución ( arts. 204 y 235 de la LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU frente a la sentencia de 17 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona en los autos 331/2016, seguidos a su instancia contra la DIRECCIO GENERAL DE RELACIONS LABORALS I QUALITAT EN EL TREBALL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente, a la que se condena en costas en cuantía ya señalada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.