Sentencia Social Nº 1368/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5373/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8010088

CR

Recurso de Suplicación: 5373/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 24 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1368/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 7 de enero de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 217/2013 y siendo recurrido/a SISTEMAS EUROPEOS DE CARPINTERIA SL., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Efrain . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de febrero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de enero de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda promovida por D. Efrain declaro a D. Efrain en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.197'11 euros, por un total de 28.730'64 euros mensuales, condenando a la MUTUAL ASEPEYO al abono de la citada cantidad, sin perjuicio de las responsabilidades legales que pudieran corresponder al INSS y la TGSS en caso de insolvencia de la Mutua, absolviendo a la mercantil SISTEMAS EUROPEOS DE CARPINTERÍA S.L. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- El demandante, nacido el día NUM000 de 1973 , sufrió un accidente de trabajo el día 22 de diciembre de 2011 mientras prestaba sus servicios como mozo de almacén para SISTEMAS EUROPEOS DE CARPINTERÍA S.L. que tiene asegurado el riesgo por accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO . ( Expediente administrativo )

2º.- El ICAMS emitió su preceptivo informe en fecha 10 de octubre de 2012 señalando ' disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astragalina en menos del 50 %, cicatriz quirúrgica '. Por Resolución del INSS de 15 de noviembre de 2012 se declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho de la parte demandante a percibir una indemnización por una sola vez de 1280 euros de cuyo pago es responsable MUTUA ASEPEYO( Expediente administrativo ) .

3º.- Efectuada reclamación previa fue desestimada por resolución expresa.

( Expediente administrativo)

4º.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 1.197'11 euros mes.

5º.- Las secuelas que presenta la parte demandante son las descritas en el dictamen del ICAMS . ( Informes del ICAMS )

El demandante ha trabajado desde que fue dado de alta médica. ( Interrogatorio de la parte demandada )

En el informe del servicio de prevención ajena consta que el demandante se encuentra limitado para estar en cuclillas y para sobrecargas del tobillo derecho constando en la biomecánica elaborada por INVALCOR de 13 de diciembre de 2012 que se muestra limitado para tolerar tareas de alta exigencia mecánica. ( Documental de la parte demandante e informe de 19 de febrero de 2013 de la Mutua Asepeyo )

6º.- El trabajador figura de alta en la empresa SISTEMAS EUROPEOS DE CARPINTERÍA S.L. desde 5 de noviembre de 2002 con el grupo de cotización 09, para oficial de tercera y especialistas.

7º.- El demandante trabaja de lunes a viernes de 7 a 15 horas en el taller estando de pie prácticamente toda la jornada laboral excepto los descansos y de 8 a 18 horas en la obra. Su trabajo consiste en colocar, mover, empacar , envasar, cargar y descargar los artículo y materiales en el local de almacén de material de carpintería de aluminio y pvc, reportar al jefe inmediato los artículos dañados y en general cualquier irregularidad que se observe en la mercancía, ayuda en la realización de inventario y asear diariamente el almacén , cuidar el material y equipos de trabajo que utilizan las personas que ocupan el local, cuando tiene que transportar el material y equipos hasta la zona de ejecución de alguna obra, transportar el material y equipos hasta la zona de ejecución de la obra. ( Documental de la parte demandante ) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la pretensión de incapacidad permanente grado de parcial derivada de accidente de trabajo ,se alza en suplicación la parte demandada (la Mutua), articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 19 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se confirme la resolución del INSS de 30 de enero de 2013, en la que desestima la reclamación previa que formula la parte actora, contra la resolución del INSS de 15 de noviembre de 2012, en la que declara la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental que obra en los folios142,149,176,177, y 178, y del interrogatorio de la demandada, como se deduce del mismo proponiendo la siguiente redacción:

'Las secuelas que presenta la parte demandante son las descritas en el dictamen del ICAMS (Informes del ICAMS).

El demandante ha trabajado desde que fue dado de alta (Interrogatorio de la parte demandada), desarrollando su actividad a glena satisfacción en la misma, no constando recaídas por este motivo que ponga de manifiesto que sus secuelas le hayan impedido el desarrollo de su profesión habitual.'

La valoración funcional realizada Por la Mutua Asepevo en el estudio biomecánico de fecha de 6 de noviembre de 2013, última prueba objetiva realizada al trabajador, muestra un déficit de la movilidad del tobillo derecho del 17%, encontrándose la valoración funcional global de la marcha dentro de los parámetro de la normalidad.'

Desestimamos la revisión del hecho probado quinto en la forma propuesta,al no ser ajustado a derecho la alegación del interrogatorio de la demandada en nexo causal con la documental en los términos que lo formula la parte recurrente, pues solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con la documental o pericias.

Ya que el art193. b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que establece lo siguiente: Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto: Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relacion con el art 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que prevee lo siguiente: Escrito de interposición. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Y por otra parte introduce en la redacción del hecho probado juicios de valor o conclusiones que no son procedentes,ya que deben de alegarse en el apartado c del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

De conformidad con la jurisprudencia en relación con los requisitos para la revisión de hechos probados, que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 4888/2014 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 231/2013.Fecha de Resolución: 23/09/2014..... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y.... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( STS 27/01/04 -rco. 65/02 -; 11/11/09 -rco. 38/08 -; y 20/03/12 -rco. 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que solo se encuentra limitado para realizar actividades en cuclillas, saltar,correr, subir y bajar escaleras vigorosamente y transportar cargas pesadas, por lo que no tiene limitación funcional para llevar a cabo sus tareas habituales.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido en este fundamento.

CUARTO.-En aplicación de la constante jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 1980 2895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

QUINTO.-Y calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

SEXTO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia en el ordinal quinto en relación con el ordinal segundo consistentes en disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astragalina en menos del 50 %, cicatriz quirúrgica .

Teniendo en cuenta por otra parte como se deduce del hecho probado quinto según se deduce del informe del servicio de prevención ajena consta que la parte actora se encuentra limitado para estar en cuclillas y para sobrecargas del tobillo derecho y se deduce en la biomecánica elaborada por INVALCOR de fecha 13 de diciembre de 2012 que se muestra limitado para tolerar tareas de alta exigencia mecánica.

Y también queda acreditado como consta en el hecho probado séptimo el actor trabaja de lunes a viernes de 7 a 15 horas en el taller estando de pie prácticamente toda la jornada laboral excepto los descansos y de 8 a 18 horas en la obra, pues su trabajo consiste en colocar, mover, empacar , envasar, cargar y descargar los artículo y materiales en el local de almacén de material de carpintería de aluminio y pvc, reportar al jefe inmediato los artículos dañados y en general cualquier irregularidad que se observe en la mercancía, ayuda en la realización de inventario y asear diariamente el almacén, cuidar el material y equipos de trabajo que utilizan las personas que ocupan el local, cuando tiene que transportar el material y equipos hasta la zona de ejecución de alguna obra, transportar el material y equipos hasta la zona de ejecución de la obra.

SÉPTIMO.-En relación con la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia en la sentencia,Roj: STS 6312/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 71/2013.Fecha de Resolución: 09/12/2013..... la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 - rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

OCTAVO.-Por lo que es forzoso concluir que la parte actora se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual de mozo de almacen.

Pues como lo establece la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba que se encuentra limitado para realizar actividades para las que deba ponerse en cunclillas o manipular cargas pesadas al sobrecargar con ello el tobillo derecho.

NOVENO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación, al no producirse la infracción del art citado en los términos que lo formula la parte recurrente y por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1, 3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Ccon nº 151,contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 217/2013B,de fecha 7 de enero de 2014, seguidos a instancia de Efrain ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, SISTEMAS EUROPEOS DE CARPINTERIA S.L,en procedimiento de incapacidad permanente por AL o EP, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.