Sentencia Social Nº 1369/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1268/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1268/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/003629

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0003629

SENTENCIA Nº: 1369/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de julio 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COMITE DE EMPRESA DE TUYPER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de marzo de 2013 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por COMITE DE EMPRESA DE TUYPER S.A.frente a C.C.O.O., ELA, LSB-USO y TUYPER S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)El presente conflicto colectivo afecta a un total de 54 trabajadores de los 61 que conforman la plantilla de Tuyper S.A

2º.-)La empresa Tuyper S.A se dedica a la actividad de fabricación de aceros calibrados por estirado en frío destinados principalmente a los sectores de la construcción y automoción.

3º.-)El día 31 de Octubre de 2012 por parte de la empresa Tuyper S.A se comunicó a la Autoridad Laboral su intención de suspender hasta un máximo de 44 días laborables, dentro del período comprendido entre el 19 de Noviembre de 2012 y el 27 de Marzo de 2013, los contratos de 45 de los 61 trabajadores que conforman su plantilla; y de reducir en el mismo período en un 50% la jornada laboral en cómputo diario de otros cinco trabajadores con base en causas productivas.

En la misma fecha por parte de la empresa se comunicó a la Autoridad Laboral el inicio del período de consultas.

4º.-)En la apertura del período de consultas no se fijó de antemano un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo.

5º.-)Dentro del período de consultas se celebraron tres reuniones entre la representación de la empresa y los trabajadores en las siguientes fechas.

6 de Noviembre de 2012.

12 de Noviembre de 2012

15 de Noviembre de 2012.

Las fechas para la celebración de las reuniones se fijaban en la reunión anterior.

6º.-)En las do primeras reuniones celebradas por parte de la representación de los trabajadores se solicitaron como medidas alternativas a la implementación de un ERE de suspensión la presentación de un plan de bajas incentivada voluntarias, prejubilaciones y contratos e relevo a los que pudieran acogerse los trabajadores de más edad. Una copia de las actas de las reuniones obran a los folios 5 a 20 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

7º.-)La solicitud del ERE de suspensión por parte de la empresa se ha basado en un descenso de los pedidos y con base en unas previsiones de ventas para el año 2012 de 19.500 toneladas lo que supondría que fueran un 29% inferiores al del período precedente. Asimismo se apela al incremento de las horas improductivas durante el año 2012.

8º.-)En el año 2012 el número de toneladas vendidas han ascendido finalmente a 20.768 Tn lo que supone un 6,1 % más que lo estimado por la empresa en la memoria explicativa del ERE. Asimismo en el mes de Enero de 2013 el número de ventas ha descendido en un 3,39% respecto al mes de Enero de 2012 habiendo mejorado en un 49% las cifras del mes de Diciembre de 2012. Los datos concretos de ventas han sido los siguientes:

Diciembre de 2012: 811 TN.

Enero de 2013: 1.593 TN

Enero de 2012: 1.649 TN

9º.-)Los datos de producción previstos por la empres en la Memoria explicativa del ERE fueron los siguientes:

Octubre de 2012

490 tn

Noviembre de 2012

522 tn

Diciembre de 2012

533 tn

Enero de 2013

26 tn

10º.-)Los datos reales de producción del período comprendido entre el mes de Octubre de 2012 y el mes de Enero de 2013 han sido los siguientes:

Octubre de 2012

1.829 tn

Noviembre de 2012

1410tn

Diciembre de 2012

858tn

Enero de 2013

1.533 tn

Alcanzando la media un total de 1.407 toneladas al mes producidas.

11º.-)La empresa Tuyper S.A desde el año 2009 ha presentado varios expedientes de regulación de empleo siendo los mismos los siguientes:

1º) El primero de ellos afectó a 67 de los 71 trabajadores que componían la plantilla y consistió en la suspensión de los contratos por un máximo de 108 días laborables, habiendo sido autorizado por Resolución de 26 de Marzo de 2009 y se extendió del 30 de Marzo al 17 de Noviembre de 2009. Las causas fueron productivas y el período de consultas finalizó con acuerdo.

2º) El segundo de ellos afectó a 61 de los entonces 65 empleados de la empres ( suspensión de contratos por un máximo de 158 días laborables) y fue autorizado por resolución de 19 de Noviembre de 2009 extendiéndose del 20 de noviembre de2009 al 15 de Octubre de 2010. Las causas fueron productivas y el período de consultas finalizó con acuerdo.

12º.-)Con fecha 10 de septiembre de 2010 la representación de la empresa había solicitado una nueva autorización para suspender pro razones económicas y de producción , los contratos de 53 de sus 64 trabajador, durante un máximo de 140 días laborables dentro del período comprendido entre la fecha de la Resolución de la Autoridad Laboral y el 31 de Julio de 2011 habiéndose emitido informe desfavorable por la Inspección de Trabajo y dictado Resolución de fecha 15 de Octubre de 2010 que resolvió denegar la medida solicitada interponiendo la representación de la empresa el 15 de Noviembre de 2010 recurso de alzada frente a dicha resolución siendo el mismo desestimado por Resolución de fecha 8 de Marzo de 2011. Una copia de la resolución del recurso de alzada obra a los folios 220 a 225 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

13º.-)En la decisión final del ERE objeto del presente procedimiento se ha decidido por parte de la empresa suspender los contratos de trabajo de 45 trabajadores durante un máximo de 44 días entre el 19 de Noviembre de 2012 y el 27 de Marzo de 2013 y asimismo e ha decidido reducir la jornada de 10 trabajadores en un porcentaje de reducción del 50% durante el período comprendido entre el 19 de Noviembre de 2012 y el 27 de Marzo de 2013.

14º.-)Durante la aplicación del ERE por parte de la empresa se han producido reincorporaciones que obedecen en la mayor parte de los caso a la coberturas de bajas por enfermedad o permisos y en alguna ocasión a contingencias tales como auditorías o reparaciones.

15º.-)El stock de producto acabado y de materia prima se ha mantenido estable a lo largo de los últimos tres años sobre las 7.000 toneladas habiendo sido la posibilidad de destinar la mano de obra sobrante a la fabricación de stock objeto de análisis por la Inspección de Trabajo con ocasión del informe emitido a raíz del ERE solicitado en Septiembre de 2010.

16º.-)Se ha celebrado el acto de conciliación ante el Consejo Vasco de Relaciones Laborales con fecha 17 de Enero de 2013 concluyendo el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA de TUYPER S.A contra la empresa la empresa TUYPER S.A, y los Sindicatos USO, CC.OO y ELA y en consecuencia declaro injustificada la suspensión temporal de los contratos de trabajo adoptada por la empresa debiendo en consecuencia la empresa TUYPER S.A remunerar el tiempo transcurrido en ERE como prestación de servicios y cotizar a la seguridad social por dicho período, debiendo las partes estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda de conflicto colectivo (impugnación de ERE de suspensión) presentada por el Comité de Empresa de Tuyper SA frente a dicha empresa (también se dirige, como partes interesadas, contra los sindicatos LSB-USO, CCOO y ELA), de forma que declara injustificada la suspensión temporal de contratos de trabajo adoptada por la demandada, obligándola en consecuencia a remunerar a los afectados el tiempo transcurrido en ERE como de prestación de servicios, así como a cotizar a la Seguridad Social por dicho período, por la representación letrada de Tuyper SA se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Comité demandante.

SEGUNDO.-Los tres primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

En el motivo primero se insta la revisión del hecho probado octavo, de forma que, al amparo de los documentos obrantes a los folios 399, 400 y 401 de los autos, correlativos a los datos contenidos en los obrantes a los folios 327 (memoria), 311 (informe técnico), 351 y 383 (relación de trabajadores contenida en la comunicación a la autoridad laboral), 402 a 414 (cartera de pedidos) y 416 a 443 (autoliquidaciones de IVA), disponga, haciendo una comparativa entre el período enero 2011 a octubre 2012 (en el que no se implementó ninguna medida de suspensión o reducción) y el período de aplicación de la medida suspensiva anterior a la vista (10.11.2012 a 31.1.2013), que se ha producido una reducción promedio del 45% en las ventas y del 40% en la producción, con una variación del 4,2% en el número de trabajadores.

Pues bien, respondiendo el contenido dado al ordinal fáctico octavo por la Juzgadora a quo al informe emitido por la Inspección de Trabajo el 21.2.2013 en cumplimiento de lo establecido en el art. 47.1 párrafo 5º del ET y en el art. 22 del RD 1483/2012 (así se señala en el fundamento de derecho segundo), no procede la modificación ahora interesada por la demandada, puesto que, como se ha indicado más arriba, para que prospere es necesario que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien, y el cambio que ahora se postula excede de dicha exigencia. Por otra parte, en caso de contradicción entre las pruebas, debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

En el motivo segundo, con remisión a los a los documentos obrantes a los folios 313 (párrafo 2º), 315 (párrafo 4º) y 333 (párrafo 1º) de las actuaciones, se pide la revisión del hecho probado noveno para que se recojan los datos plasmados como pedidos acreditados para el período de aplicación de la medida suspensiva en el momento de comunicación de la Memoria a 31.10.2012, y no como datos de producción previstos, añadiendo además que, 'según manifiesta la memoria y el Informe Técnico, teniendo en cuenta la evolución actual de los pedidos, a dos meses vista la producción a medio plazo rondará las 1.000 toneladas mensuales, que supone menos del 50% de la capacidad productiva de Tuyper'.

Estando esta petición vinculada con la modificación postulada en el motivo anterior, no podemos acceder a la misma por las mismas razones ya señaladas. La parte recurrente trata de extractar partes del Informe Técnico y de la Memoria olvidando las reglas que operan en materia revisoría respecto de este recurso de naturaleza extraordinaria.

Por iguales razones tampoco puede prosperar la modificación de datos que se solicita en el motivo tercero respecto del hecho probado décimo con apoyo en el documento del folio 400 en relación a la cartera de pedidos (folios 402 a 414) y autoliquidaciones de IVA (folios 416 a 443). El contenido dado por el Juzgado al citado ordinal fáctico se sustenta también en el informe de Inspección de Trabajo.

TERCERO.-En el motivo cuarto, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 47.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Se dice que en este caso concurren las causas productivas que amparan la medida suspensiva adoptada porque resulta de aplicación cuando la empresa se enfrenta a situaciones en las que la organización de sus recursos se ve comprometida a causa de la incidencia de las exigencias de la demanda (por ejemplo, cuando se produce disminución de clientes y/o pedidos), viendo gravemente afectado el equilibrio del volumen de empleo.

Para ello la empresa se remite a los datos que, en el motivo primero, ha tratado de introducir en el relato fáctico, y señala que la sentencia recurrida, cuando indica que el descenso de ventas respecto del año 2010 ha sido únicamente del 7,3%, olvida que hubo un ERE suspensivo autorizado que se extendió desde el 20.11.2009 hasta el 15.10.2010, que no hace sino reafirmar el sobredimensionamiento productivo actual, y que, cifrado un descenso del 24,3% en relación a las ventas entre 2012 y 2011, del contraste de los datos hasta el mes de octubre y por los del período correspondiente al ERE, el descenso promedio debe cifrarse en un 43% (hasta octubre 2012) y en un 44% (respecto del año 2011). También, señalando que la medida analizada se enmarca por su coyunturalidad, dice que goza de la suficiente entidad para superar el juicio de proporcionalidad porque su alcance temporal es correlativo a la reducción de las necesidades y a la previsibilidad respecto del arrastre de confirmación de pedidos, se garantiza el equilibrio de intereses con el reconocimiento de un complemento indemnizatorio hasta el 85% del salario activo con pagas extraordinarias íntegras, la afectación causal en la actual medida es de mayor intensidad que el que revelaban los parámetros de producción que dieron lugar al ERE de 2010, y además resultan inviables desde el punto de vista jurídico las prejubilaciones (responden a una situación estructural y pueden incorporar un perfil de discriminación por razón de edad), las contratos de relevo y jubilaciones parciales (la jornada dispensada entre relevado y relevista sigue siendo del 100% y por ello no se reduce la capacidad productiva), las jubilaciones forzosas (el convenio colectivo está en prórroga y no contiene previsión alguna en tal sentido) y las jubilaciones anticipadas (por las mismas razones que las prejubilaciones), considerando que son medidas de despido por razón de la edad que no se sostienen en la perspectiva del principio de conservación del negocio jurídico y de la tutela y fomento del empleo.

El ERE suspensivo instado el 31.10.2012 del que deriva el presente procedimiento de impugnación (que terminó con la suspensión de contratos de trabajo de 45 trabajadores durante un máximo de 44 días entre el 19.11.2012 y el 27.3.2012, y con reducción del 50% de la jornada de otros 10 trabajadores durante el mismo período) se basa en causas productivas que, según dispone en su párrafo tercero el art. 47.1 del ET que se considera infringido, concurren 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Siendo cierto que, tal como establece reiterada doctrina, la presunción de certeza que atribuyen algunas normas a la actividad inspectora ( artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, sobre Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ) solo alcanza a sus apreciaciones fácticas que directamente haya obtenido quién haya emitido el acta y no a las valoraciones o conclusiones jurídicas que el mismo haya podido introducir, siendo además una presunción 'iuris tantum', es decir, que admite prueba en contrario, en este caso, sin que los extremos apreciados por la Inspección de Trabajo en su informe preceptivo de febrero de 2013, basados en los datos facilitados por la empresa, carezcan de esa fuerza probatoria por no haber quedado desvirtuados por la actividad revisoría desarrollada por la demandada, dado que son los que han servicio de base a la construcción fáctica realizada en la instancia, habrá de estarse a los mismos.

Así, sin que se ignore que en la empresa demandada hubo previos EREs suspensivos que alcanzaron diferentes resultados (el primero por causas productivas, que afectó a 67 de 71 trabajadores con un máximo de 108 días para el período 30.3.2009 a 17.11.2009, autorizado por resolución de 26.5.2009 tras finalizar el período de consultas con acuerdo; el segundo por causas productivas, que afectó a 61 de 65 empleados con un máximo de 158 días para el período 20.11.2009 a 15.10.2010, autorizado por resolución de 19.11.2009 tras finalizar el período de consultas con acuerdo; el tercero por razones económicas y productivas, interesado para 53 de 64 trabajadores con un máximo de 140 días para el período comprendido entre la resolución de la autoridad laboral y el 31.7.2011, que fue denegado por resolución de 15.10.2010 tras informe desfavorable emitido por la Inspección de Trabajo, y sin que tampoco prosperara en recurso de alzada), respecto del ERE suspensivo aquí cuestionado que se ha declarado injustificado por el Juzgado diremos que, basado en un descenso de pedidos y en unas previsiones de ventas para el año 2012 de 19.500 Tn (29% inferiores al del período procedente, con aumento de horas improductivas para el 2012), resulta que las toneladas vendidas durante ese año, 20.768, suponen el 6,1% más de lo estimado por la empresa en la memoria explicativa del ERE, y si bien las ventas de enero 2013 (1593 Tn), respecto de las del mes del enero 2012 (1649 Tn) suponían un descenso de 3,39%, respecto del mes de diciembre de 2012 (811 Tn) determinaban una mejora del 49%, siendo mejores en un 71,74% los datos reales de producción correspondientes al período octubre 2012 a enero 2013 que los previstos por la empresa en la memoria explicativa del ERE (hechos probados noveno y décimo).

Llegados a este punto, sin que se hayan acogido como válidas las reducciones de ventas y de producción postuladas por la empresa el desarrollar la actividad revisoria, y habiendo resultado probado que las previsiones de ventas y producción facilitadas por ella en la memoria explicativa para dar cobertura al ERE suspensivo solicitado tampoco se corresponden con la realidad, sin necesidad de entrar a valorar sobre la posibilidad del uso de otras medidas que pudieran paliar la situación productiva denunciada, al no haber resultado justificada la suspensión temporal de contratos interesada como medio para conseguir un equilibrio en el volumen de empleo ajustándolo a una nueva situación en la demanda de productos o servicios, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS , cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Tuyper SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Araba, dictada el 21 de marzo de 2013 en los autos nº 896/2012 sobre conflicto colectivo (impugnación ERE de suspensión), seguidos a instancia del Comité de Empresa de Tuyper SA contra la mercantil Tuyper SA y los sindicatos CCOO, ELA y USO como parte interesada, confirmamosla sentencia recurrida.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1268-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1268-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.