Sentencia Social Nº 137/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2946/2008 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2946/08 -AUR- Sentencia nº 137/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 137/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Alejandra y Dª Genoveva , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 297/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Alejandra y Dª Genoveva, contra Dª María Luisa , Dª Enriqueta, Arquitempo Servicios S.L. y Clece S.A., sobre contrato de trabajo , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día veinte de febrero de 2008 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO Las demandantes:

- Alejandra con DNI n° NUM000 y antigüedad desde el 29-01-98

- Genoveva con DNI n° NUM001 con antigüedad desde el 9-12-97

vienen prestando servicios profesionales actualmente para CL.E.C..E. SA. con categoría de auxiliares de ayuda a domicilio. A ésta empresa pertenecen por subrogación empresarial desde la anterior adjudicataria que era "Arquitempo Servicios S.L."

SEGUNDO. La empresa demandada viene aplicando a la relación laboral el Convenio Colectivo de Edificios. y Locales de la provincia de Cádiz.

TERCERO. En fecha 18 de mayo de 2004 se pactó entre la empresa QUAVITAE SA. (anterior empresa concesionaria en la que se subrogaría Arquitempo S.L) y los representantes legales de los trabajadores del centro, (entre los que se encuentra presente en el momento de su firma la demandante Alejandra ), determinados ACUERDOS que regula las relaciones entre la empresa y trabajadores , estipulándose que : (art. 2° ) "Todas aquellas materias no reguladas expresamente en este PACTO será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo para el sector de limpieza de Edif.. y Locales Comerciales de la provincia de Cádiz, salvo en lo relativo a categorías profesionales y funciones.

CUARTO. La empresa CLECE SA tiene adjudicado por el Excmo. ayuntamiento de Cádiz el servicio de ayuda a domicilio desde el 1-6-2007.

QUINTO. En fecha 4 de julio de 2006 se dispuso la inscripción del IV Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE 4-8-2006 ).

SEXTO. Las codemandada, María Luisa con DNI NUM002 y Enriqueta DNI n° NUM003 trabajan para CLECE SA, la lª desde el 1-7-04 y la segunda desde el 1-8-2001 en jornada de mañana.

SÉPTIMO. No consta que las demandantes hayan dirigido solicitud a la empresa ni actual ni anteriores adjudicatarias, reclamando un cambio de "jornada laboral" y en concreto adscribiendolas al turno de mañana.

OCTAVO. Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 17 de mayo de 2007 en virtud de papeleta presentada el 26 de abril de 2007 con un resultado de "intentado sin efecto" ante la incomparecencia de la demandada. La papeleta se dirigió contra ARQUITEMPO Servicios S.L. reclamando el derecho a que fuera reconocido su Derecho a trabajar en jornada de trabajo fija de mañana."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por las actoras, que fue impugnado por la demandada Clece S.A..

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan las recurrentes la infracción, por parte de la sentencia de instancia, del art. 3.1b del ET, mostrándose disconformes con la aplicación a la relación laboral con la demandada del Convenio colectivo provincial de Edificios y locales de Cádiz.

Las actoras , que desarrollan su actividad de trabajo a domicilio atendiendo a personas enfermas y ancianos, reclaman una jornada laboral de turno de mañana, con base en una mayor antigüedad en la empresa que otras trabajadoras. El precepto cuya aplicación invocan las recurrentes, a saber, el art. 20 del IV Convenio colectivo estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes (BOE de 4 de agosto de 2006 ), obrante en autos, prevé que para el cambio de turno tendrá preferencia "dentro de su categoría, el personal que acredite mayor antigüedad y cualificación profesional, en base al baremo redactado en el anexo IV , así como los trabajadores que por circunstancias personales deban conciliar su situación laboral con la familiar", no existiendo un precepto similar sobre derecho de preferencia por antigüedad en el Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y locales de la provincia de Cádiz. La cuestión que se debate en el presente proceso es si a las actoras les es de aplicación o no el Convenio estatal de Servicios a personas Dependientes, argumentando la Sentencia que no lo es porque existe un pacto suscrito entre la empresa y los representantes de los trabajadores el 18 de mayo de 2004, anterior al Convenio estatal citado, entre la empresa para la que entonces trabajaban las actoras -en cuya actividad se subrogó una segunda empresa y posteriormente la demandada Clece S.A., pacto cuya vigencia actual acredita la Sentencia- en el que se acordó que a todas las materias no reguladas expresamente en dicho pacto les sería de aplicación lo dispuesto en el Convenio colectivo provincial de Limpieza de Edificios y locales, salvo en lo relativo a categorías y funciones. Y , además , la reclamación también es rechazada por la Sentencia porque en el Convenio cuya aplicación pretenden las recurrentes -el de Servicio de Atención a personas Dependientes- se excluye al personal que preste sus servicios en centros y empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la administración pública, siendo la empresa Clece S.A. adjudicataria de una concesión administrativa por lo que las recurrentes deben atenerse a lo dispuesto en el pacto de 2004 para solicitar su adscripción a otro turno.

El recurso ha de ser acogido. En primer lugar, porque, teniendo en cuenta que el Convenio aplicable a las actoras es el de Atención a personas dependientes -como se verá más adelante- desde el principio de su contrato , el pacto suscrito en el año 2004 entre la empresa entonces concesionaria del servicio de ayuda a personas dependientes de Cádiz y los trabajadores ha de entenderse modificado por la entrada en vigor, con posterioridad, del Convenio colectivo estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes, en virtud del principio jurídico de sucesión de normas, al menos en todo aquello que no constituye una condición más beneficiosa - y la reclamación aquí planteada no se ha declarado que lo sea- de conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo (ST.S. de 2/12/1998 ) en el sentido de que estamos ante una sucesión de Convenios en la que por imperativo del art. 84 del E.T . rige el principio de modernidad, sin que, como pusieron de relieve las Sentencias de 16 de diciembre de 1.994, 10 de febrero de 1.995 y 26 de febrero de 1.996, sea de aplicación el principio de irreversibilidad del sistema normativo anterior a la Constitución cabiendo que el nuevo Convenio Colectivo o pacto sea incluso más regresivo que el anterior , lo que significa no solo que el convenio colectivo más moderno puede introducir una regulación menos favorable a los trabajadores sino que estos no pueden invocar frente a esa regulación el mantenimiento ad personan de las condiciones de trabajo establecidos de la norma convencional anterior más favorable, pero ya derogada, ya que como decía la Sentencia de 22 de septiembre de 1.995, si bien la doctrina jurisprudencial sobre la condición más beneficiosa prohíbe la suspensión o reducción por actos unilaterales del empresario de ventajas o beneficios incorporados al contenido del contrato de trabajo, no impide, por la vía del Convenio Colectivo, la modificación de las condiciones de trabajo colectivo como son las de autos. Como el TS declaró en sus Sentencias de 26 de junio y 28 de octubre de 1.998 , es totalmente lícito y conforme a la ley que un Convenio Colectivo modifique o altere las normas reguladoras de materias que se contenían en un convenio anterior; otra cosa será la aplicación de dichas normas o situaciones particulares nacidas al amparo del Convenio anterior, en aquellos casos en que tales normas así lo establezcan de forma nítida y clara, lo que no es el caso ya que las situaciones reclamadas han surgido vigente ya el Convenio cuya aplicación se postula.

En segundo lugar, porque, aun cuando se aceptara la vigencia del pacto extraestatutario suscrito en el año 2004 , no se puede sostener que el Convenio que regula la actividad de las actoras en la empresa demandada sea , entonces ni ahora , el de Limpieza de Edificios y locales , pues ni la empresa demandada ni ninguna de las trabajadoras recurrentes se dedica con carácter preferente y habitual a las labores de limpieza enumeradas en dicha norma sino a la de servicios de dependencia a personas necesitadas propias del ámbito del Convenio colectivo estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes que es de aplicación a las empresas y establecimientos que ejerzan su actividad en el sector de la atención a las personas dependientes: Residencias para las Personas Mayores (asistidas, no asistidas y mixtas), tanto para estancias permanentes como temporales, así como también Centros de Día, Centros de Noche, Viviendas Tuteladas y las dedicadas a la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia, con la única excepción de aquellas empresas cuya titularidad y gestión sean públicas (art. 1 ) , pues el ámbito funcional de uno u otro Convenio viene determinado, con carácter general, por la actividad que desarrolla la empresa, habiendo declarado el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 31 de octubre de 2003, refiriéndose a las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades que "En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia , es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional", siendo el de la empresa aquí demandada, como se ha dicho , el de atención a las personas dependientes.

Además, la empresa para la que trabajan las actoras -Clece S.A.- no es una empresa pública, sino que es la titular del servicio, con una concesión administrativa del ayuntamiento de Cádiz, siendo la misma empresa la que gestiona el servicio, sin intervención municipal alguna , lo que impide aplicar al caso la excepción que, en su ámbito personal, contiene el art. 3 del citado IV Convenio de Servicio de Atención a personas Dependientes, excepción relativa a trabajadores de centros y empresas cuya titularidad y gestión corresponda a la Administración pública, ninguna de cuyas circunstancias concurren en la demandada.

Por todo ello, el recurso ha de ser estimado y revocada la Sentencia reconociendo el Derecho de las actoras a una jornada laboral en turno de mañana -cuya solicitud no consta- en los términos y con arreglo a los criterios contenidos en el art. 20 del IV Convenio colectivo estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes, de aplicación a su relación laboral.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Alejandra Y DOÑA Genoveva contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº UNO de los de Cádiz el día 20 de febrero de 2008, en autos seguidos a su instancia contra Doña María Luisa, Doña Enriqueta , Arquitempo Servicios S.L. y Clece S.A., sobre declarativa de Derechos, y, con revocación de dicha Sentencia, declaramos el Derecho de las actoras a disfrutar de una jornada laboral en turno de mañana con arreglo a los criterios del art. 20 del IV Convenio colectivo estatal de Servicios de Atención a personas Dependientes, condenando a la empresa Clece S.A. a estar y pasar por esta declaración, con absolución de las demás codemandadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la Unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos , en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.