Sentencia SOCIAL Nº 137/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 52/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2018

Autos: Demanda 52/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a cinco de marzo del año dos mil dieciocho.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 52/18 siendo demandante Dª Loreto representada por el letrado D. Juan Alfredo García Rey y demandada la Universidad de Oviedo representada por el letrado D. Ángel Serna Martínez y que versan sobre despido y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.-El día veintinueve de enero del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido de la actor así como el derecho al abono de las retribuciones que el convenio colectivo de aplicación establece para el personal que realiza las mismas funciones que realizaba y de las diferencias salariales reclamadas, con el resto de consecuencias que de ambas declaraciones se deriven. Tras requerimiento efectuado se cuantificaron las diferencias salariales en la cantidad de 9.004,17 euros.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte demandante se ratificó en sus peticiones, oponiéndose el demandado por las razones que constan en el acta, practicándose prueba documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Loreto , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la Universidad de Oviedo los siguientes contratos de trabajo:

- El 21 de junio de 2.007 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 15 de junio y el 14 de junio de 2.008, siendo el Proyecto de vinculación 'Técnico de apoyo para el animalario' Referencia MEC-05-PTA-03-00378. Acción concedida al amparo de la Orden CTE/1370/20003 de 23 de mayo (BOPA 30/05/2003) que incluye la financiación del contrato con cargo al Programa de personal técnico de apoyo del Ministerio de Educación y ciencia y al Fondo Social Europeo. Departamento Universitario: Servicios científico- técnicos-Animalario Universitario. Coste total de la Acción de referencia: 16.833,96 (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 1 de julio de 2.008 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de julio y el 30 de setiembre de 2.008, siendo el Proyecto de vinculación 'Personal temporal. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario. Coste total de la Acción de referencia: 4.590 (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 30 de septiembre de 2.008 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2.008, siendo el Proyecto de vinculación 'Desarrollo de proyectos de investigación vinculados' Referencia AM-07-01. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 4.590 (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 13 de enero de 2.009 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas al 'Animalario Universitario/Bioterio' como técnico de apoyo. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 9.300 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 17 de junio de 2.009 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2.009, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas al 'Animalario Universitario/Bioterio' como técnico de apoyo. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 4.650 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 1 de octubre de 2.009 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2.009, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas al 'Animalario Universitario/Bioterio' como técnico de apoyo. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos- Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 4.650 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 15 de diciembre de 2.009 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.010, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas al 'Animalario Universitario/Bioterio' como técnico de apoyo. Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 9.300 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 1 de junio de 2.010 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2.010, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas al 'Animalario Universitario/Bioterio' como técnico de apoyo. Referencia: MICINN-09-CEB09-0039 (Subprograma I+D+i del XVII al XXI: Proyectando nuestra tradición hacia el futuro). Departamento Universitario: Servicios científico-técnicos-Animalario Universitario/Bioterio. Coste total de la Acción de referencia: 9.300 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 28 de diciembre de 2.010 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.011, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actividades vinculadas al actuaciones vinculadas al Subprograma I+D+i del XVII al XXI: Proyectando nuestra tradición hacia el futuro. Referencia: MICINN-09-CEB09-0039. Departamento Universitario de Bioterio de los SCT y adscrito al Cluster de 'Biomedicina y Salud'. Coste total de la Acción de referencia: 9.300 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 1 de junio de 2.011 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2.011, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la Unidad de resonancia magnética nuclear como técnico de apoyo. Departamento Universitario de Servicios científico-técnico de Bioterio Universitario. Coste total de la Acción de referencia: 14.092,50 euros (incluyendo la Cuota Patronal de las prestaciones sociales)'.

- El 27 de diciembre de 2.011 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto de investigación, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.012, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la 'Unidad de Bioterio y Ensayos preclínicos' de los servicios científico-técnicos de la Universidad de Oviedo. Departamento Universitario de Servicios científico-técnicos en la Unidad del Bioterio y ensayos preclínicos. Coste total de la Acción de referencia: 25.000 euros (incluyendo la cotización empresarial a la Seguridad Social)'.

- El 26 de diciembre de 2.012 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto específico de investigación y técnica, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2.013, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Desarrollo de actuaciones vinculadas a la 'Unidad de Bioterio y Ensayos preclínicos' como técnico de apoyo. Departamento Universitario de vinculación: Servicios científico-técnicos. Unidad del Bioterio y ensayos preclínicos. Coste total de la Acción de referencia: 24.000 euros (incluyendo la cotización empresarial a la Seguridad Social)'.

- El 25 de octubre de 2.013 un contrato de trabajo para la realización de un proyecto específico de investigación y técnica, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2.013 y el 29 de diciembre de 2.016, siendo la obra a realizar 'El desarrollo de los trabajos del Proyecto descrito', figurando en las cláusulas adicionales 'Actuación adscrita a las 'Ayudas del Programa nacional de contratación e incorporación de recursos humanos de investigación, en el marco del Plan Nacional de Investigación científica, desarrollo e innovación tecnológica 2.008-2.011, prorrogado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de octubre de 2.011 (BOE 24/10/2012). Referencia: MINECO-12-PTA2012-7485-I'. Acción concedida mediante Resolución de 10 de septiembre de 2.013 al amparo de la Orden ECI/266/2008 de 6 de febrero que incluye financiación del contrato con cargo al Subprograma de Personal técnico de Apoyo del Ministerio de Economía y Competitividad y con cargo al Fondo Social Europeo. Centro de destino: Unidad de Bioterio y Ensayos preclínicos de los Servicios científico-técnicos. Coste total de la Acción de referencia: 72.000 euros (incluyendo la cotización empresarial a la Seguridad Social)'.

- El 4 de enero de 2.017 un contrato de trabajo temporal, de investigadores, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 4 de enero y el 31 de diciembre de 2.017. Conforme a las cláusulas adicionales, debería realizar las actividades de investigación vinculadas al desarrollo del Proyecto de Investigación denominado 'Mantenimiento de líneas consanguíneas y no consanguíneas en animales de experimentación, animales inmunodeprimidos, y animales modificados genéticamente para proyectos de investigación biomédica'. Referencia: UNOV-17-PLPIT. Departamento Universitario de Vicerrectorado de investigación- Sección de experimentación animal de los servicios científico-técnicos. Coste total financiado para la contratación en el desarrollo del Proyecto de referencia: 24.000 euros (incluyendo la cotización empresarial a la Seguridad Social)'. Como tareas a desarrollar se recogían: * Gestión de colonias de cría: destetes y cruces y registro de datos; * Cuidados post-operatorios de los animales experimentales; * Control y verificación de parámetros medioambientales; *Eutanasia. Durante la vigencia de esta relación percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 49,64 euros. Ese contrato finalizó el día fijado en el mismo, 31 de diciembre de 2.017. La notificación de la finalización de éste contrato se acordó el día 27 de octubre. En la última nómina se le abonó, además del sueldo base de 1.489,26 euros, 582,63 euros en concepto de indemnización por rescisión de contrato prorrateado.

SEGUNDO.-El día 15 de febrero de 2.018 suscribe un nuevo contrato de trabajo temporal, de investigadores, para prestar servicios como técnico superior de anatomía patológica y citología, grupo profesional de ayudantes no titulados, a jornada completa, por el período comprendido entre el 15 de febrero y el 31 de diciembre de 2.018. Conforme a las cláusulas adicionales, debería realizar las actividades de investigación vinculadas al desarrollo del Proyecto de Investigación denominado 'Mantenimiento de líneas consanguíneas y no consanguíneas en animales de experimentación, animales inmunodeprimidos, y animales modificados genéticamente para proyectos de investigación biomédica'. Referencia del Proyecto: UNOV-18- PLPIT. Departamento Universitario de Vicerrectorado de investigación- Unidad de Bioterio e imagen preclínica. Coste total financiado por el Ministerio de Economía y competitividad, para la contratación en el desarrollo del Proyecto de referencia: 21.000 euros (incluyendo la cotización empresarial a la Seguridad Social)'. Como tareas a desarrollar se recogían: * Gestión de colonias de cría: destetes y cruces y registro de datos; * Cuidados post-operatorios de los animales experimentales; * Control y verificación de parámetros medioambientales; *Eutanasia. Se pactó una retribución bruta mensual de 1.477,17 euros.

TERCERO.-La actora, según certifica el Director de área de los Servicios técnicos de la Universidad de Oviedo, realiza funciones de Técnico superior de laboratorio en la Unidad de Experimentación Animal (Bioterio) de los Servicios Científico Técnicos en horario de mañana y en horario de jornada partida (mañana y tarde). Las tareas que desarrolla son: Gestión de colonias de cría: destetes, cruces y registro de datos; cuidados post-operatorios de los animales experimentales; control y verificación de parámetros medioambientales y eutanasia.

CUARTO.-El Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Universidad de Oviedo, establece las siguientes retribuciones para el Grupo III:

Salario base: 1.165,12 €

Complemento homologación: 133,95 €

Complemento peligrosidad y toxicidad: 233,02 €

Complemento mañana y tarde: 174,77 €

Complemento de responsabilidad: 63,23 €

Complemento de antigüedad (trienios): 35,01 €/trienio

Conforme a la relación de puestos de trabajo para el personal laboral de la Universidad de Oviedo, el técnico especialista de laboratorio, adscrito a la Unidad de Bioterio e imagen preclínica de la Sección de experimentación animal, se incluye en el grupo III, percibiendo el plus de toxicidad.

QUINTO.-Conforme a la evaluación de riesgos del Bioterio, elaborada por Cualtis, copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido, las tareas que realiza un técnico especialista laboratorio Bioterio consisten en la atención de usuarios del Bioterio, cuidado de animales (darles de comer y beber, limpieza de jaulas, gestión de colonias...), trabajos en el laboratorio...

Los riesgos a los que está sometido son contacto con sustancias químicas, golpes/cortes por objeto o herramienta, proyección de sólidos, líquidos y gases, atrapamiento por o entre objetos, incendios, contactos térmicos, exposición a agentes químicos, explosiones, exposición a agentes biológicos, exposición a contaminantes químicos, exposición a radiaciones no ionizantes, caídas de personas a distinto nivel, caídas de personas al mismo nivel, choques contra objetos inmóviles, accidentes causados por seres vivos, sobreesfuerzos, carga de trabajo físico, atropellos o golpes con vehículos.

SEXTO.-El día 29 de noviembre de 2.017 presenta demanda judicial reclamando la condición de indefinido no fijo con la antigüedad correspondiente al primero de los contratos, a las retribuciones que fija el Convenio colectivo y que se le abonen los atrasos que le corresponden, dando lugar a los autos 855/17 del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, estando pendiente la celebración del acto del juicio.

SEXTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.

SEPTIMO.-Si a la actora se le aplicase el Convenio colectivo del personal laboral de la Universidad de Oviedo tendría derecho a un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 66,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Entiende la actora que fue objeto de un despido el día 31 de diciembre del año 2.017, fecha en que finaliza el contrato temporal que había suscrito con la Universidad demandada. Esa petición se funda en que el contrato fue suscrito en fraude de ley y, por tanto, su condición era la de una trabajadora indefinida no fija, pues no se trata de una obra con sustantividad y autonomía propia, pues realizaba una actividad habitual y normal que la Universidad demandada venía obligada a prestar, al tratarse de tareas estructurales. Reclama, además, que la calificación que se conceda a ese despido sea la de nulo, al haberse adoptado por represalia ante la demanda solicitando la indefinición de la relación laboral o, subsidiariamente, improcedente. Acumula a esa reclamación las diferencias salariales generadas durante el año anterior a la reclamación. A tales pretensiones se opone la Universidad demandada, proponiendo, con carácter previo, la excepción de caducidad, oponiéndose igualmente en cuanto al fondo, entendiendo que el contrato es lícito y finalizó en la fecha fijada en él mismo, negando la existencia de algún tipo de violación de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-Y, con carácter previo, debemos pronunciarnos sobre la excepción de caducidad propuesta para desestimarla. Alega la Universidad demandada que dado que el despido se produjo el día 31 de diciembre y la demanda se presentó el día 30 ha transcurrido el plazo de 20 días que establece el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores . Ahora bien, siendo cierto que la extinción el contrato se produce el día 31 de diciembre, la demanda fue presentada el día 29 de enero, que es el vigésimo día hábil, por lo que se encuentra presentada dentro de plazo.

TERCERO.-Y, entrando en el fondo del asunto, dada que la cuestión ya ha sido resuelta en ocasiones anteriores por éste Juzgador, deben mantenerse las conclusiones alcanzadas en supuestos como el que nos ocupa. Entiende la actora que el contrato fue suscrito en fraude de ley, pues los contratos celebrados no obedecían a su naturaleza temporal, pues las tareas que realiza son las habituales del laboratorio y que, por tanto, no tienen sustantividad y autonomía. Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2.009 'el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta[ art. 6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida( SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00 -; 22/04/02 -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 -rcud 4969/04 -).Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino'dentro'de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (Rj 1984 nº 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (Rj 1984 nº 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables. En el caso que nos ocupa, el actor realizó las tareas propias de cada proyecto de investigación para el que fue contratado y la naturaleza de cada proyecto permite individualizarlos, entre ellos y en relación con lo que pueda constituir la actividad permanente y habitual del organismo demandado, cuyo funcionamiento habitual no depende de que se realicen éstos u otros proyectos distintos. Dicho está con ello que la buena doctrina a unificar es la que se mantiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste, cuya afirmación -'la actividad del centro se limita a la labor investigadora en determinadas líneas, integradas por distintos proyectos, de modo que la aplicación o realización de los mismos forma parte de la actividad en sí misma considerada'- es inasumible con solo ponerla en relación con lo que ocurre en las diversas actividades habituales en la construcción -sector típico de este contrato-, perfectamente deslindables unas de otras. La indicada argumentación de la sentencia de contraste supondría, además, que el organismo demandado no tendría posibilidad de concertar este tipo de contratación temporal, en contra de lo que se establece en el art. 17º de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, en el que se permite 'a los organismos públicos de investigación' celebrar contratos de obra o servicio determinado para la realización de 'un proyecto específico de investigación'. No es aplicable al caso la doctrina de nuestra sentencia de 19 de julio de 1999 (Rec. 4166/98 ), invocada en el recurso, porque la razón para negar que en aquel caso que la actividad desarrollada tuviere la autonomía y sustantividad propias, fue la realización de otras tareas correspondientes a la actividad permanente y habitual del Instituto demandado, además de las propias del programa para el que había sido contratado. Consecuentemente, el que los proyectos de investigación del organismo demandado estén dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana no empece a la posibilidad de contratar el personal necesario para servirlos a través de la modalidad temporal de para obra o servicio determinado, siempre que tales proyectos, tanto por su contenido como por su limitación en el tiempo, con un principio y un fin, aunque no se sepa exactamente el momento de su terminación, sean individualizables entre sí dentro de esa actividad habitual'.

Y es evidente que, en el caso de autos, la actora, si bien formalmente si que es cierto que fue contratada para la realización de distintos proyectos no ocurre así en la realidad. Debe tenerse en cuenta que ya se produjo el fraude en la contratación al menos en el segundo contrato suscrito, dónde el Proyecto se describe como 'personal temporal', sin hacer mención a ningún Proyecto concreto, ni a ninguna referencia autónoma, por lo que la celebración de un contrato temporal sin que se defina la obra o servicio que tiene que desarrollar, o, en este caso, el Proyecto al que se encuentra adscrito, supone un fraude en la contratación, pues, para recurrir a la contratación temporal es preciso, además de que se trate de una obra con sustantividad y autonomía dentro de la actividad ordinaria de la empresa, que se describa la obra que va a realizarse y que, durante la vigencia del contrato, no se le destine a realizar tareas distintas de aquellas para las que fue contratado. Conforme a reiterada jurisprudencia, una vez que la relación laboral ha devenido indefinida por un fraude en la contratación, el hecho de suscribir posteriormente un contrato temporal, en el que se cumplan los requisitos para recurrir a tal modalidad contractual, no subsana el vicio anterior, por lo que, ya desde este momento, debemos estimar que nos encontramos ante un contrato indefinido. Pero es que, además, si bien es cierto que en los dos últimos contratos se hace mención a un proyecto concreto, denominado 'Mantenimiento de líneas consanguíneas y no consanguíneas en animales de experimentación, animales inmunodeprimidos, y animales modificados genéticamente para proyectos de investigación biomédica', no se ha realizado prueba alguna de que se trate de un Proyecto de investigación autónomo, pues, ni siquiera, se acredita quién puede ser el Investigador principal. Por ello, no acreditándose la realización de ese Proyecto específico, y habiendo asignado a la actora, según figura en el propio contrato, las tareas propias del Bioterio, pues así se desprende de la documentación que aporta a su ramo de prueba, tal como se desprende de la convocatoria de traslados, las tareas que tienen que realizarse en el laboratorio Bioterio son las mismas que figuran en el contrato de la actora y que son las que, según certifica su superior, viene realizando, por ello, realiza las tareas habituales y estructurales de ese laboratorio, por lo que no puede constituir el objeto de un contrato temporal. Todo lo expuesto implica que su relación con la Universidad demandada es la de trabajador indefinido no fijo como reclama en la demanda, con una antigüedad referida al 15 de junio de 2.007, pues es el momento en que inicia la relación laboral con la Universidad, pues si bien en las nóminas se hace figurar una antigüedad del 1 de enero de 2.002, según se desprende del informe de vida laboral, en esa fecha no prestaba servicios para la Universidad.

CUARTO.-Y, estando vinculada por un contrato indefinido no puede procederse a la finalización del mismo alegando que ha finalizado la obra para la que había sido contratada, obra que, como se señaló, no existe con carácter autónomo, máxime si tenemos en cuenta que el nuevo contrato tiene exactamente el mismo objeto, lo que supone que la obra o supuesto Proyecto, de existir, no había finalizado. La cuestión a discutir es si ese cese constituye un despido nulo, como con carácter principal reclama, o improcedente. La petición de nulidad la ampara en que formuló demanda solicitando la declaración de una relación laboral indefinida no fija el día 29 de noviembre. La Universidad mantiene que no existe esa represalia, pues no obstante ese cese del 31 de diciembre, se la vuelve a contratar en febrero del año en curso.

Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008 , 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004 , 171/2005 , 65/2006 y las que en ellas se citan), 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores )'. Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios''.

En el caso de autos tal indicio viene constituido por el hecho de que el despido se produce tras haber presentado la actora la demanda judicial en reconocimiento de la existencia de una relación laboral indefinida no fija. Acreditado tal indicio a la demandada corresponde acreditar que el hecho de no renovar el contrato no obedece a ninguna represalia. Y la prueba documental practicada permite destruir tal indicio de una forma clara y contundente. Y es que, según se desprende de la prueba documental que aporta la Universidad, el contrato tenía una fecha de finalización, el día 31 de diciembre de 2.017, por lo que, cuando la actora formula la demanda, ya tenía conocimiento de cuando iba a finalizar él mismo, por lo que esa reclamación se utiliza para intentar alegar una posible causa de nulidad, pero es que, además, el cese ya había sido acordado el día 27 de octubre, por tanto, antes de formular la demanda.

Por ello el despido debe calificarse de improcedente, con los efectos que prevé el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , esto es, que corresponda a la Universidad optar entre readmitir a la trabajadora, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización calculada conforme a la disposición transitoria undécima del Texto refundido del Estatuto de los trabajadores , de 45 días de salario por año de servicio hasta el día 12 de febrero de 2.012 y de 33 días de salario por año de servicio a partir de esa fecha.

QUINTO.-Declarándose que el contrato suscrito lo fue en fraude de ley, la actora tiene derecho a que se le aplique el Convenio colectivo de la Universidad de Oviedo y que, las retribuciones, se calculen conforme a ese Convenio. No se impugna el salario base, que es de 1.165,12 euros, el plus de homologación en cuantía de 133,95 euros, el complemento de responsabilidad en cuantía de 63,23 euros y el importe del trienio a razón de 35,01 euros cada uno de ellos, discrepándose del derecho a percibir el plus de toxicidad, el plus de mañana y tarde y vestuario. Y, en relación con el complemento de toxicidad, acredita, por un lado, los riesgos a los que se encuentra expuestos y los peligros que entrañan, tal como se desprende de la evaluación de riesgos que acompaña y, por otro, que en la relación de puestos para el personal laboral, el técnico especialista en laboratorio Bioterio tiene asignado el plus de toxicidad, por lo que ninguna duda existe del derecho que asiste a la actora a percibirlo. Ahora bien, en cuanto al plus de mañana y tarde que reclama, en la misma relación de puestos no se asigna ese plus y no se ha realizado prueba suficiente de que tenga derecho a percibir ese plus, o el plus de disponibilidad horaria, pues la única prueba es el certificado de su superior dónde recoge que trabaja en jornada de mañana y jornada partida, pero dado que se trata de una contradicción, se desconoce si se trata de un error o que sólo en determinados momento realiza esa jornada partida, por lo que debería acreditar cuando la realiza para percibir la parte correspondiente, tal como establece el artículo 54 del convenio colectivo de aplicación, debiendo llamar la atención que, reclamándose ese complemento horario, no se haya señalado en la demanda el horario realizado, ni tampoco articulado prueba, pues el testigo sólo alude a que, según el puesto, se perciben distintos complementos. Y, finalmente, en relación con el complemento de vestuario, efectivamente el artículo 63 alude a su percepción, pero lo regula señalando que será por el importe fijado en el anexo 1 del Convenio, anexo en el que no figura ningún importe por tal concepto y no existe ningún dato que pruebe que ese complemento asciende a los 431,27 euros reclamados.

Por ello, el salario bruto diario que le corresponde a efectos indemnizatorios, teniendo en cuenta la antigüedad del año 2.007, asciende a 66,34 euros. Y, en cuanto a las diferencias salariales reclamadas, correspondientes al año anterior, 2.017, dado que cobró 18.453,75 euros y debió cobrar 24.214,10 euros, surge una diferencia a su favor de 5.760,35 euros, estimándose la demanda en tales términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Loreto contra la Universidad de Oviedo debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la Universidad demandada con fecha 31 de diciembre del año 2.017 y, en consecuencia, condeno a la Universidad demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de veintiséis mil ochocientos ochenta y cuatro euros con veintiocho céntimos (26.884,28 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 66,34 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, así como a abonar a la demandante la cantidad de cinco mil setecientos sesenta euros con treinta y cinco céntimos (5.760,35 euros) en concepto de diferencias salariales correspondientes al año 2.017.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0052/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0052/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.