Sentencia SOCIAL Nº 137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1065/17
Recursos de Suplicación - 001065/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 137/2018
En el Recursos de Suplicación - 001065/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000072/2014, seguidos
sobre cantidad, a instancia de D. Benedicto , (HEREDERA Maite ), asistido por el Letrado D. Jorge Serrano
Paz contra INESPAL LAMINACION, S.A. y ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L.U. (antes
ALCOA TRANSFORMACION DE PRODUCTOS, S.A.), asistidos por el Letrado D. Andrés Dominguez Antón
y en los que es recurrente D. Benedicto , (HEREDERA Maite ) habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Dª Maite en su condición de heredera legal de D. Benedicto frente a INESPAL LAMINACIÓN S.A. y ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. (ACTUALMENTE ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L.U.,), absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante,D. Benedicto , cuyos datos personales obran en autos, y que falleció en fecha 22.08.15, prestó sus servicios como oficial 1ª de sierra y máquina de laminación para INESPAL LAMINACIÓN S.L., a la cual sucedió ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. (actualmente ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L.U.,) dedicada a la actividad de metalurgia desde el 25.03.67 hasta el 30.09.96 en que se extinguió su contrato consecuencia de un Expediente de Regulación de Empleo en el seno del cual solicitó la jubilación anticipada..

SEGUNDO.- El actor fue diagnosticado de insuficiencia respiratoria crónica agudizada, acidosis respiratoria encefalopatía carbónica, epoc grave, secuelas pleuropulmonares de tuberculosis, colonización bronquial por pseudoronoma. aeruginosa en tratamiento antibiótico inhalado, siendo ex.fumador de 100 años/paquete, constando múltiples ingresos en Neumología desde el año 2002. En el año 1999 se le realizó una tomografía computerizada resultando que presentaba engrosamiento pleural secundaria a atelactasia redonda. Y consta informe del Servicio de Neumología del CE Babel de 20.07.09 en el que figura en la anamnesis 'engrosamiento pleural secundario a contacto con asbesto y atelectasia redonda, refiere contacto con amianto (trabajador de fábrica de aluminio)'.

TERCERO.- El actor instó en fecha 1.10.09 expediente de incapacidad permanente por enfermedad profesional, siéndole denegada en virtud de resolución del INSS de fecha 29.10.09. Impugnada dicha resolución, recayó sentencia de fecha 8.02.12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 (autos 85/10), que desestimó dicha pretensión. En los hechos probados figura que según el informe de síntesis la patología que presentaba derivaba de enfermedad común por tuberculosis pulmonar con infecciones respiratorias de repetición y OFCA (obstrucción crónica de flujo aéreo) grave en ex -tabaquismo importante, secuelas pleuropulmonares de tuberculosis y uso de oxigenoterapia 24 horas; así como que presentaba el cuadro clínico de insuficiencia respiratoria aguda por infección de pseudomonas, secuelas pleuropulmonares de tuberculosis en LSD, hemoptisis secundaria, con embolización con micropartículas, OFCA muy grave, cordectomía izquierda por carcinoma escamoso. Dicha sentencia fue confirmada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 29.11.12, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducidas ambas resoluciones en su integridad.

CUARTO.-Los puestos de trabajo que ocupó el actor fueron: maquinaria (1956), carpintería (1962), carpintería embalajes (1988), laminación (1994) y almacén comercial (1995). Según un informe de la empresa ALCOA TRANSFORMACION DE PRODUCTOS S.L., tras una investigación se concluyó que el amianto se utilizó en el sellado de los hornos, y que la exposición a amianto se eliminó desde 1987, así como que dispone de un inventario de lugares donde hay sospecha de amianto en la estructura debidamente señalizado, y de un procedimiento de aplicación obligatoria que incluye la gestión del amianto, así como que existe sospecha de antigua exposición de trabajadores en hornos o mantenimiento. El actor no ocupó ninguno de esos puestos, y el antiguo puesto de carpintería de embalajes que ocupó el actor usando una máquina de sierra consistía en serrar aluminio, que no provoca asbestosis, ya que el aluminio no tiene fibras de fibrocemento.

QUINTO.-En fecha 20.01.14 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de sin avenencia (en el acta por error figura con avenencia).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Benedicto (HEREDERA Maite ), habiendo sido impugnada por la parte demandada ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS, S.L.U. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Letrado de Doña Maite , heredera del demandante D. Benedicto , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, que desestimaba su demanda, interpuesta frente a las empresas Inespal Laminación S.A y Alcoa Transformación de Productos S.L (actualmente Aludium Transformación de Productos S.L.U), en reclamación de indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de medidas preventivas.



SEGUNDO.- En un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la modificación del hecho probado segundo, para hacer constar que la dolencia pulmonar padecida por el Sr. Benedicto deriva de la exposición al asbesto (polvo de amianto), encontrándose presente el amianto en el revestimiento interno de los hornos, así como en los guantes y placas de protección facial que utilizaba el actor en el desempeño de su trabajo oficial de primera cortando láminas de aluminio así como de amianto, para su utilización en los hornos y que ya en 2009 se diagnosticó 'engrosamiento pleural secundaria a contacto con asbesto y atelectasia redonda con amianto', tardando la enfermedad padecida 20 años en debutar.

Todo ello conforme al contenido del informe pericial de parte, obrante a los folios 99 y siguiente de las actuaciones.

La revisión no puede prosperar, pues conforme a reiterada doctrina, 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable ' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 ); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba ' porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 ).

Si bien es cierto que la recurrente apoya su revisión fáctica en el informe pericial de parte, no lo es menos que el mismo ya fue convenientemente evaluado por la Magistrada de Instancia, descartando que las dolencias padecidas por el padre de la recurrente ahora fallecido provinieran de su exposición al amianto en el lugar de trabajo donde prestaba servicios, siendo potestad de la Juez decidir, de entre las pruebas practicadas, cuál de ellas ofrece un resultado acorde con lo realmente acontecido, sin que pueda descartarse sus conclusiones salvo error patente, que aquí no apreciamos.



TERCERO.- En un segundo motivo de recurso, redactado conforme a lo dispuesto en el art. 193 C) LRJS , la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 1.101 CC en relación con la normativa de seguridad e higiene incumplida y con la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre la materia, que indica en su recurso y damos por reproducida.

Sintéticamente, sostiene la recurrente que la enfermedad que padecía el Sr. Maite debe ser considerada como derivada de la exposición al asbesto, concurriendo una conducta culposa de la empresa al permitir dicha exposición de forma continuada y durante largo tiempo, sin que la empresa haya articulado prueba alguna conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, interesando la estimación del recurso y la condena a la empresa de la cantidad de 35.000 euros en concepto de indemnización.

El recurso ha de ser desestimado. Conforme a STS de 2-3-2016 (rcud. 3959/2014 ), 'reiteradas sentencias de esta Sala, entre otras muchas, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 10-diciembre- 2012 (rcud 226/2012 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 5-junio-2013 (rcud 1160/2012 ), vienen declarando que se puede declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en enfermedades profesionales por entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad en el periodo temporal de aparición y desarrollo de la enfermedad profesional cuando concurre, por una parte, base fáctica para afirmar que el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, -- o, en suma, si no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo --, y, además, la responsabilidad subsiste cuando aun de haberse adoptado por la empresa todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, no se acredita que el daño no se habría producido, dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbe al empresario como deudor de seguridad'.

Si ello es así, como sostuvo la Juez a quo, para poder acceder a la reparación del daño causado se ha de partir de una premisa previa que ha de concurrir necesariamente: que el trabajador resulte afectado por una patología profesional, en nuestro caso la asbestosis. Y ocurre, que dicha premisa necesaria y principal para determinar si existió una actitud preventiva insuficiente por parte de la empleadora y sus consiguientes consecuencias reparatorias, no concurre en el presente caso.

El relato de hechos probados no ha resultado modificado, de suerte que sus aseveraciones vinculan a esta Sala en toda su extensión. No puede obviarse que instado expediente de incapacidad permanente por enfermedad profesional, la misma le fue denegada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Alicante. Sentencia que fue recurrida en suplicación a esta Sala, dictándose resolución de fecha 29-11-2012, en recurso de suplicación número 1574/2012. En dicha resolución se afirmaba lo siguiente: 'Y en el presente supuesto, y tal como señala la sentencia de la instancia, no ha resultado acreditada la exposición del actor al amianto , pues consta que 'la totalidad del amianto detectado en la planta de la compañía Alcoa, situada en Alicante, se encuentra en forma de fibrocementos, en la mayoría de los casos como conductos (aéreos o subterráneos), y en menor medida, como depósitos y cubiertas', y que en la época en que el trabajador realizaba su actividad, solo en las zonas de hornos en laminación existía un aislamiento con cables que, al parecer, contenía amianto , el cual fue retirado hace unos 25 a 30 años. El actor tenía un puesto de trabajo fijo, como encargado de manipular la sierra, la cual no tenía juntas u otros elementos con amianto , ni cortaba piezas que contuvieran dicho material. Ante esta información, es imposible establecer una relación o nexo causal entre la enfermedad que actualmente cursa el actor, consistente en una insuficiencia respiratoria con disnea, y una supuesta exposición al amiento al no constar ni la existencia de exposición, (se habla de cinco días de exposición en cinco años, sin base alguna), y existir, por el contrario, datos que avalan que la causa de la situación del actor se debe, tal y como manifiesta el Informe de Síntesis : 'ex tabaquismo importante'. Por ello, procede confirmar la resolución de la instancia., que no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente' El efecto positivo de cosa juzgada impide a esta Sala desvincularse de dicha conclusión, para reconocer como se pretende que el actor padecía una enfermedad fruto de su exposición al amianto. A ello se une que los puestos de trabajo que desempeñó el actor, conforme al ordinal cuarto, no se encontraban entre aquéllos en los que existía ese riesgo de exposición, que fue eliminado desde el año 1987. Y el puesto de carpintería que el actor ocupó previamente a esta fecha, consistía en serrar aluminio, que no contiene amianto.

Por ello, se mantiene la conclusión de que el actor padecía una patología cuyo origen era la tuberculosis pulmonar con infecciones respiratorias de repetición y obstrucción crónica de flujo aéreo grave por tabaquismo importante, y no en su exposición al amianto.

Por tanto, no diagnosticada enfermedad profesional alguna que permita solicitar a la empresa el resarcimiento de un daño producido por la omisión o insuficiencia de su actividad preventiva, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Maite , en su condición de heredera legal de D. Benedicto frente a la sentencia dictada el 11 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante , en autos número 72/2014 seguidos a instancia del precitado actor frente a INESPAL LAMINACIÓN S.A Y ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L (ACTUALMENTE ALUDIUM TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L.U); y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1065 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.