Sentencia SOCIAL Nº 137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 645/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0054800
Procedimiento Recurso de Suplicación 645/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid 1240/2016
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 137/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 645/2017, formalizado por la representación letrada de D. Conrado ,
contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social
nº 05 de Madrid , en sus autos número 1240/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a
CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS S.A., SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. y Ministerio Fiscal, sobre Resolución
de contrato, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Conrado , con domicilio en Fuenlabrada ha venido prestando sus servicios para CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA desde el 26 de abril de 1.999, con una categoría profesional de Oficial de 1ª de Oficio.



SEGUNDO.- En noviembre de 2.006 la empresa sustituye el sistema de pago de gastos de estancia y manutención del actor con motivo de la prestación de servicios fuera de su residencia familiar. Antes de esa fecha se abonaban los gastos como 'dietas'. Posteriormente se abona una suma anual de 10.315 € brutos que se distribuyen en 7535 € anuales brutos en concepto de 'Complemento de movilidad' y un incremento del sueldo de 2.780 € brutos.



TERCERO.- A fecha de petición de la extinción del contrato de trabajo el complemento de movilidad ascendía a 645 € mensuales

CUARTO.- Entre el 1 de noviembre de 2.015 al 31 de marzo de 2.016 el actor ha desarrollado su trabajo en Mina Magdalena (Huelva) en el interior de la mina

QUINTO.- El salario del actor entre noviembre de 2.015 a marzo de2.016 ascendía a los siguientes conceptos: 1.- Salario base.- 32,46 €/ día.

2.-Plus convenio extra. Hábiles.- 5,66 €/día de trabajo.

3.- plus convenio días hábiles.- 16,06 € / día de trabajo.

4.- Prima trabajo efectivo.- 1.500 € (variable mes a mes) 5.- Mejora voluntaria.- 260,37 € 6.- nocturnidad.- 5,67 por día 7.- complemento de movilidad.- 645 € mensuales.



SEXTO.- Entre marzo y octubre de 2.016 el actor permanece en su domicilio de Fuenlabrada percibiendo el salario en la siguiente cuantía: 1.- Salario Base 25,95 € diarios 2.- Plus convenio extra hábiles.- 7,50 € /día 3.- Plus Convenio días hábiles.- 17,94 €/día 4.- Mejora voluntaria.- 369,26 € en octubre (varía la suma cada mes y se vincula a la realización de voladuras).

5.- complemento de movilidad.- 645 € SÉPTIMO.- En Noviembre de 2.016, el actor es destinado al depósito de maquinaria en Villarubia de Santiago (Toledo) en donde realiza funciones variadas como mecánico, mantenimiento, movimiento de vehículos. Entre noviembre 2.016 y enero de 2.017 el actor ha liquidado gastos por un total 3.145 € que se abonan a los dos meses del vencimiento. Deja de abonarse la prime por trabajo efectivo OCTAVO.- En el año inmediatamente anterior al Juicio el actor ha percibido una media salarial de 2.297,78 €.

NOVENO.- el 19 de diciembre de 2.016 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 25 de noviembre.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Conrado contra SACYR CONSTRUCCIÓN SA y CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS SA, con citación del MINISTERIO FISCAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos del actor.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha 24 de abril de dos mil diecisiete , desestima la demanda de Don Conrado , contra Sacyr Construcción SA, y Cavosa Obras y Proyectos SA.

El Fallo desestima la pretensión de extinción del contrato de trabajo del actor por incumplimiento grave y culpable del empresario, al considerar que la falta de abono del plus de toxicidad en el periodo reclamado no constituye incumplimiento ni tampoco una modificación sustancial de las condiciones del contrato, y que tampoco alcanza esta condición respecto al complemento de movilidad, y prima de trabajo efectivo, que no puede considerarse un incumplimiento grave y culpable que menoscabe la dignidad del actor.- Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del actor al amparo del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , impugnado por la representación de la demandada.



SEGUNDO.- Como primer motivo, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la revisión del hecho probado primero, con base en el documento que obra al folio 302 y 303 de los autos, para que se adicione al mismo el texto siguiente: 'Estando distribuida la retribución total a percibir por el trabajador en los siguientes conceptos salariales: SALARIO BASE, PLUS CONVENIO, PLUS EXTRASALARIAL Y RETRIBUCION VOLUNTARIA.' Se fundamenta en la necesidad de acreditar que el sistema remuneratorio del actor devine de un acuerdo individual, clausula tercera del contrato suscrito con la empresa, y por ende, fijar los conceptos que integran su retribución anual.

El contenido propuesto para adicionar al hecho primero resulta intrascendente al sentido del fallo, por cuanto las alteraciones en el sistema de remuneración salarial en las que se fundamenta la demanda, se constatan en el resto de los hechos declarados probados y son objeto de especial convicción por parte de la Magistrada de Instancia.

Con el mismo amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado sexto para que, con base en los documentos que obran a los folios 330 a 337 de los autos se corrija el mes de octubre que figura en el ordinal de la sentencia por el mes de septiembre de 2016 y se adicione el siguiente texto: 'Se le ha abonado al trabajador el complemento de movilidad desde 2006 a septiembre de 2016 mensualmente, incluidos aquellos períodos en los que ha permanecido en su domicilio. Y percibiendo la mejora voluntaria, vinculada a la realización de voladuras, aun cuando permanecía en su domicilio.' Que el actor percibió durante el tiempo que ha estado en su domicilio y hasta septiembre de 2016 el complemento de movilidad y la mejora voluntaria por voladuras, ya se constata en el propio hecho probado, y de las nóminas que se indican no se evidencia que la fecha que figura en la convicción judicial esté equivocada o sea errónea.

El motivo no puede prosperar. Como tampoco el siguiente que con igual amparo procesal solicita la revisión del hecho probado sexto, para que con base nuevamente en la nómina que obra al folio 337 se suprima el mes de noviembre por octubre y se añada 'prima de productividad y el complemento de movilidad y sigue abonándose la mejora voluntaria (varía la suma cada mes y se vincula a la realización de voladuras)'.

El motivo tampoco puede ser estimado por irrelevante para variar el sentido del fallo.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción por violación del art. 41.3 , 50.1. a ) y 50.2 del R.D.Leg. 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como la Doctrina Jurisprudencial que los interpreta.

Se argumenta, reproduciendo la petición realizada en el acto del juicio oral, que procede la extinción del contrato de trabajo y la indemnización correspondiente a un despido improcedente, por la modificación operada por la empresa en el sistema de remuneración y cuantía salarial del actor, realizada de forma unilateral y sin respeto al procedimiento establecido en el art. 41.3 del ET , y ello tanto en el complemento de movilidad, como el de prima de productividad como el de prima de trabajo efectivo.

La premisa fáctica en la que se sustenta la petición de extinción ha sido examinada en la sentencia de instancia, en los tres aspectos señalados, concluyendo, que el actor centra su reclamación exclusivamente en las modificaciones salariales, sin aludir a la falta de ocupación efectiva, y en ellas cabe distinguir dos periodos, el que comprende abril a octubre de 2016, en el que no trabaja y permanece en su domicilio recibiendo salario.

En este periodo se concluye que no percibe plus de actividad ni por trabajo efectivo puesto que no desempeña su actividad y en esta circunstancia solamente no cabe sustentar una extinción contractual. En el segundo periodo, que se prolonga desde noviembre 2016 hasta el momento del dictado de la sentencia, se reconoce que el trabajo del actor ha variado sustancialmente pero, se vuelve a reiterar, que éste no pide la extinción de su relación laboral por los cambios de actividad sino por el cambio en el sistema retributivo e impago de determinados conceptos, por lo que, acreditado que ya no realiza voladuras, el impago de dicho plus tampoco resulta una modificación sustancial.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador .

No exigiéndose, desde la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012, que la modificación perjudique la formación profesional del trabajador, contemplando exclusivamente el menoscabo de su dignidad como requisito para la extinción contractual por modificación sustancial.

Pues bien, conforme el referido artículo exige, para que proceda la extinción indemnizada de la relación laboral que interesa el actor, no sólo que se hubiera producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino también, que tales modificaciones redunden en menoscabo de su dignidad, lo que exige probar la existencia de una actitud empresarial que sea claramente vejatoria o, al menos, que atente abiertamente sobre este derecho que reconoce con carácter general el art. 4.2.e) del ET ; cuando señala que los trabajadores tienen derecho 'Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad , comprendida la protección frente al acoso (...)'.

El art. 10 de la Constitución señala a la dignidad de la persona, como uno de los derechos inviolables que le son inherentes junto con el libre desarrollo de la personalidad y que con el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social.

El Tribunal Constitucional (sentencias nº 53/1985 de 11 de abril y 120/1990 de 29 de junio ), ha definido la dignidad personal como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás.

Por menoscabo a la dignidad del trabajador se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 [RJ 1988, 72] ), y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado, por causa de la modificación, en una posición tal que provoque un menoscabo a ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador.

Argumenta el motivo de recurso que el conjunto de las modificaciones realizadas son de suficiente gravedad y no se ha seguido el trámite previsto en el art. 41.3 del ET , ni la norma convencional aplicable, y que por ello debe estimarse la pretensión deducida en la demanda, con rotunda oposición a lo declarado probado y los argumentos que la Magistrado de Instancia realiza en la fundamentación de su sentencia, que reconociendo las alteraciones en el sistema retributivo sin embargo las valora como no atentatorias a la dignidad del trabajador.

En nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2015 ( RS 563/2015 ya adelantamos que el menoscabo a la dignidad no se puede entender ocasionado de forma automática, requiere un ánimo vejatorio, que suponga una degradación o humillación que no se ha acreditado.

Y así, si no ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino el ejercicio lícito del ius variandi empresarial, no podemos hablar de un incumplimiento grave y deliberado por parte del empresario y ello porque la simple facultad organizativa de la empresa es lícita mientras no se traspasen los límites establecidos en los artículos 40 y 41 del ET ; por otro lado, si ha habido modificación sustancial , pero no concurre el segundo de los requisitos previstos, tampoco procede la extinción indemnizada de la relación laboral. Así el T.S, en reciente sentencia de 24 de enero de 2017, RCUD 97/2016 reitera que nuestro ordenamiento laboral atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo siempre que el cambio no sea sustancial porque forma parte del poder de dirección de la empresa un ius variandi o facultad de modificación no sustancial del contrato entendido como poder de especificación y concreción de la necesariamente genérica prestación laboral.

En el caso sometido a examen y resolución, no sólo no consta en los hechos probados como conducta empresarial constatada, incluso se niega en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la existencia de indicios que produzcan la inversión de la carga de la prueba, ni se han constado indicios o hechos de los que resulte un trato discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, derecho a la dignidad y que producirían la inversión de la carga de la prueba, sin que puedan ser acogidas las alegaciones de tipo fáctico contenidas en el motivo de censura jurídica al no constar con respaldo en los hechos probados.

El criterio del Juzgador ha de ser convalidado por la Sala, y por lo tanto los hechos relatados no suponen una modificación sustancial y menos aún un atentado contra la dignidad de los trabajadores y en consecuencia no procedería la extinción de la relación laboral al amparo del art 50.1 a) del ET .

En definitiva la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Por todo lo cual, no habiéndose infringido por el fallo recurrido las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación de este motivo.



CUARTO.- Con igual amparo se denuncia la infracción del art. 1.107 del Código Civil en relación con el art. 1.101 del mismo Cuerpo Legal .

La responsabilidad por daño que se imputa al empresario se argumenta porque se dice cumple con el criterio de imputación objetiva que a su vez deriva del incumplimiento de la empresa y que, en opinión del recurrente, debe ser sancionado por aplicación de los preceptos denunciados. Para articular esta denuncia jurídica se parte de una premisa fáctica que no está declarada probada, cual es la existencia de un causa que justifique la extinción indemnizada de la relación laboral a instancia del trabajador, lo que en este supuesto entendemos no concurre como antes hemos expuesto por lo que el motivo y el recurso deben ser rechazados.

No procede la imposición de costas.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Conrado , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS S.A., SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. y Ministerio Fiscal, sobre Resolución de contrato, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0645-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064517 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.