Sentencia SOCIAL Nº 137/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 918/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0034049
Procedimiento Recurso de Suplicación 918/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 755/2016
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 137/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a catorce de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 918/2018, formalizado por el LETRADO D. JESUS TIERNO CENTELLA
en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 755/2016, seguidos a
instancia de D. Leoncio frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE y MINISTERIO
FISCAL, sobre Prevención de Riesgos Laborales con Vulneración de los Derechos Fundamentales, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor D. Leoncio es profesor de economía con destino definitivo en el IE Gregorio Marañón de Madrid con número de registro de personal NUM000 , impartiendo clases en el curso 2015/2016 en los turnos de diurno y nocturno.



SEGUNDO.- El IES Gregorio Marañón desde el curso 1970/1971 mantiene jornada de diurno y nocturno, impartiendo estudios para adolescentes y jóvenes en horario de mañana y estudios para personas adultas en horario de tarde y noche; las asignaturas propias del departamento de Economía, como son Economía y Economía de la Empresa se imparte obligatoriamente en el Bachillerato de Ciencias Sociales, tanto de estudios diurnos como en el de estudios nocturnos para adultos; el departamento de Economía hasta el curso 2016/2017 era un departamento unipersonal, pasando desde dicho curso a ser bipersonal.



TERCERO.- El actor accedió al IES Gregorio Marañón por concurso general de traslados para funcionarios de carrera en el que participó de forma voluntaria; el actor vive a 500 metros de su lugar de trabajo.



CUARTO.- Con fecha de 10.09.2015 al actor le fue entregado por la dirección del IES Gregorio Marañón el horario del curso 2015/2016; el actor mostró su disconformidad con dicho horario que, al obrar en el hecho quinto de la demanda, se da por reproducido

QUINTO.- El actor causó baja médica el 23.09.2015 iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes del que fue alta el 20.01.2016, siendo diagnosticado de estrés laboral.



SEXTO.- En fecha 20.01.2016 el actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal al sufrir un accidente de tráfico del que causó alta médica el 23.05.2016.

SEPTIMO.- Con fecha de 14.09.2015 el actor presentó escrito ante la dirección del IES Gregorio Marañón solicitando la anulación del horario del curso 2015/25016; dicha petición fue desestimada en fecha 09.10.2015 por la dirección del centro mediante escrito que, al obrar a los folios 23 y 24 de autos, se da por reproducido.

OCTAVO.- Igualmente en fecha 29.09.2015 el actor solicitó ante la Dirección del Área Territorial de Madrid Capital de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, la modificación del horario del curso 2015/2016. Dicha solicitud fue desestimada mediante resolución de 27.11.2015 en los términos obrantes al folio 34 de autos.

NOVENO.- Con fecha de 12.11.2015 el actor presentó solicitud de inicio de expediente de averiguación de causas en caso de incapacidad de enfermedad profesional ante la Consejería de Educación, Juventud y Deporte que concluyó con resolución de la Dirección de Área Territorial de Madrid Capital, de fecha 08.01.2016, por la que se denegó la existencia de enfermedad profesional a D. Leoncio .

DECIMO.- Contra dicha resolución el actor presentó demanda contencioso administrativa iniciando proceso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 28 de Madrid que, en fecha 07.12.2017, dictó sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leoncio ; dicha sentencia, que ha alcanzado firmeza, se da por reproducida, al obrar a los folios 181 a 183 de autos.

UNDECIMO.- Con fecha de 26.04.2016 el actor presentó solicitud de valoración clínica para la adaptación de puesto de trabajo; se da por reproducido el informe propuesta de adaptación de funciones de D. Leoncio , fechada el 01.07.2016, al obrar a los folios 38 y 39 de autos, que concluyó con la recomendación de que el mismo realizase un horario flexible, con menos horas entre el inicio y el final de la jornada laboral.

DUODECIMO.- en el curso 2016/2017 el actor tiene horario únicamente de mañana con una reducción lectiva de dos horas por Jefatura de Departamento.

DECIMO

TERCERO.- El actor reclama daños y perjuicios cifrados en 25.000 euros.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Leoncio en materia de reclamación de daños y perjuicios contra la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Leoncio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid de fecha 05 de octubre de 2018, desestima la demanda en reclamación por vulneración en materia de prevención de riesgos laborales por ausencia de medidas preventivas y en reclamación de indemnización económica por daños y perjuicios.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del demandante, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 193, c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia y en concreto, se han vulnerado la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos del tiempo de trabajo, artículos 4.2 d) y e), 19 y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 15 y ss de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, con grave daño para su salud en atención al artículo 1.101 del Código Civil y de los artículos 8.11, 13.10, 40.1 c) y 40.2 c) de la LISOS.

Ha de partirse de los inmodificados hechos probados los cuales no aparecen cuestionados por el recurrente, sin perjuicio de lo cual, en el recurso en ocasiones se parte de datos o elementos bien no contenidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia o bien que contradicen los que se reflejan por el Juzgado de lo Social. Y todo ello dentro de la concreta acción ejercitada que es la posible infracción por la Administración de la Comunidad de Madrid de normativa sobre prevención de riesgos laborales en relación con D. Leoncio .

Y tal infracción, compartiendo esta Sección de Sala el criterio de instancia, no se ha producido.

La prestación de servicios por parte del recurrente, como profesor de economía se lleva a efecto en el IES Gregorio Marañón en el que desde hace más de 40 años se imparten clases en jornada diurna y nocturna, está ultima intentando dar formación a personas que por su situación personal/profesional únicamente pueden acudir al centro en horario de tarde/noche. Su incorporación al instituto se llevó a efecto mediante su participación voluntaria en un concurso de traslados entre funcionarios de carrera e imparte una asignatura - economía- que es obligatoria para el Bachillerato de ciencias sociales.

Esta objetiva situación hace que necesariamente su jornada/horario no pueda ser igual a la de un profesor en turno exclusivamente diurno, encontrándose otros profesores en idénticas circunstancias a las suyas, sin que conste una denuncia general de la vulneración del derecho a la salud por incumplimiento reiterado de la obligación de prevención de riesgos laborales, en relación con la nula prevención de ciertos riesgos como consecuencia del exceso de jornada, o de la ausencia de descansos, función que corresponde a los delegados de prevención y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo, si aprecian una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia, mediante requerimiento al empresario por escrito para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado de riesgo y si la petición no fuese atendida, dirigiéndose a la autoridad competente (así, art. 19.5º el Estatuto de los Trabajadores).

La singularidad del personal docente en materia del tiempo de trabajo, que ya aparece contemplada en la Ley 6/2011 de 28 de diciembre sobre Medidas Fiscales y Administrativas vigente en la Comunidad de Madrid, a la que hace referencia la parte recurrida, en la que se diferencian tiempos de presencia en el centro con otras horas de no obligada permanencia, y dentro de los primeros, los tiempos lectivos de los dedicados a tareas complementarias, aquí con el matiz añadido de atender horarios diurnos con otros a partir de las 19,55 horas, no le hacen perder al recurrente los derechos que, en la materia objeto del procedimiento, le reconocen algunos de los preceptos que indica como infringidos en la sentencia, tales como: - Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Artículo 3 sobre el descanso diario: 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas'.

-Estatuto de los Trabajadores: .Artículo 4. Derechos laborales.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad....

. Artículo 19. Seguridad y salud en el trabajo.

1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

4. El empresario está obligado a garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de esta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. El trabajador está obligado a seguir la formación y a realizar las prácticas. Todo ello en los términos señalados en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo, en cuanto les sean de aplicación.

-Ley de Prevención de Riesgos Laborales: .Artículo 15. Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores....

Y en este sentido se tipifica en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, entre otras conductas y como infracciones muy graves, en su art. 13: '10. No adoptar cualesquiera otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales de las que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'.

Por lo que respecta al horario del curso escolar 2015/2016 entregado al actor el 10-9-2015, consta efectivamente su oposición al mismo mediante dos escritos, uno dirigido el 14-9- 2015 a la Dirección del IES Gregorio Marañón y otro dirigido el 29-9-2015 a la Dirección de Área territorial de Madrid capital de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, siendo ambas peticiones desestimadas mediante contestaciones expresas de 9-10-2015 y de 27-11-2015. El mero hecho de que, en cada semana, durante dos de los cinco días laborales entre el final de la última clase de la tarde/noche y el comienzo de la primera clase del día siguiente exista un descanso de 10 horas y 40 minutos no equivale necesariamente a que exista un riesgo laboral grave e inminente en la persona/salud del recurrente, teniendo en cuenta que la propia Directiva citada como infringida en su art. 18 establece ciertas excepciones, entre otras, a las disposiciones del art. 3 y que se concede un descanso compensatorio entre jornadas en otros días muy superior.

Pese al contenido de la última línea del folio 2 del recurso sobre la existencia de una denuncia a la jurisdicción social (entendida como demanda), lo cierto es que la única actuación que consta -ante los Tribunales de Justicia de este orden jurisdiccional- es la que dio origen a este procedimiento mediante demanda presentada en agosto de 2016, pese a que ya se le había desestimado su oposición al horario, en vía administrativa, a finales de noviembre de 2015, no solicitando se valorase el horario como ajustado o no a las normas sobre jornadas del personal docente de la Comunidad de Madrid.

Insiste el recurrente en que la conducta de la Administración educativa le ha causado un quebranto en su salud, de manera que el riesgo que se pretende evitar se ha materializado por el padecimiento de ciertos problemas vinculados con la forma de prestar su actividad como profesor como ya puso de manifiesto en los escritos de septiembre de 2015.

Se trata de una alegación de la que existe prueba pero precisamente en sentido contrario a la tesis mantenida en el recurso, ya que ante el escrito presentado el 12-11-2015 por el Sr. Leoncio en que pretendía el reconocimiento como enfermedad profesional de su proceso de baja laboral iniciado el 23-9-2015 por enfermedad común, la Consejería de Educación, Juventud y Deporte si actuó tramitando un expediente para averiguar la causa de tal baja laboral, aunque el resultado fuera denegando a D. Leoncio la petición que había cursado, en un pronunciamiento que fue confirmado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sentencia firme dictada en diciembre de 2017. Por tanto ninguna relación de causa - efecto existe entre el sistema de trabajo acordado por la parte recurrida y la primera incapacidad temporal del recurrente, aunque el diagnóstico fuera estrés laboral (se inicia 13 días naturales después de serle entregado el horario del curso), puesto que la segunda lo fue por una accidente de tráfico, en principio ajeno a su actividad como profesor de economía en un instituto.

Por último, el 26-4-2016 se presenta escrito en que se pide, esta vez clara y expresamente, su valoración clínica para la adaptación del puesto de trabajo. En esa fecha, el ahora recurrente se encontraba de baja laboral, debiendo esperar el empleador a su alta para efectuar la revisión médico-laboral que se llevó a cabo de forma efectiva y que concluyó con un informe emitido el 1-7-2016, una vez finalizado el curso escolar, y que ha sido tenido en cuenta por la Consejería demandada para la confección del horario de clases del nuevo curso 2016-2017, asumiendo en su integridad las propuestas del equipo que examinó al actor en el sentido de ser recomendable que se realizara por D. Leoncio un horario flexible con menos horas entre el inicio y el final de la jornada, adscribiéndole en exclusiva al turno diurno y con una jefatura de departamento que rebaja sus horas lectivas.

Por lo tanto y en consecuencia con lo expuesto no puede considerarse acreditado que la salud e integridad física de quien recurre se haya visto quebrada por una deficiente actuación en materia de prevención de riesgos laborales por parte de su empresario, y si pudiera darse algún defecto o incorrección en la misma (que ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad, y las características del puesto de trabajo), ello podría suponer en su caso un incumplimiento empresarial generador, como consecuencia de la infracción en materia de prevención de riesgos laborales, de la correspondiente sanción a la empresa, pero no una causa suficiente para amparar la pretensión ejercitada en la demanda ni el reconocimiento en favor de la parte demandante de una indemnización por daños y perjuicios.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación 918/2018, formalizado por el LETRADO D. JESUS TIERNO CENTELLA en nombre y representación de D. Leoncio , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 755/2016, seguidos a instancia de D. Leoncio frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE y MINISTERIO FISCAL, sobre Prevención de Riesgos Laborales con Vulneración de los Derechos Fundamentales. Confirmamos la misma.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0918-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000091818 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.