Sentencia SOCIAL Nº 137/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 6, Rec 761/2019 de 27 de Marzo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2020

NºAUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000761 /2019

SENTENCIA 137/20

OVIEDO, a veintisiete de marzo de dos mil veinte

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MANUEL BARRIL ROBLES Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO, los presentes autos nº 761/19sobre DESPIDO, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una y como demandante Hugo, representada por el LETRADO D. Javier Eliseo Ordoñez Moran , y de otra como demandado la empresa GLOBALTECH TRADING S.L., que comparece representada por la Letrada DªBELEN FRAGA FERNANDEZ , y FOGASAque no compareció pese a estar citada en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24-10-2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia, en la que tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó Sentencia por la que se la improcedencia del despido y se condene a la empresa demandada a readmitir al demandante en su antiguo puesto de trabajo , y en las mismas condiciones que informaban su relacion laboral, abonándole en su caso, el importe de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 27-09-2019, hasta que la readmisión tenga lugar , asi como 27.000 euros en concepto de comisiones pendientes , correspondientes a 2018 y 2019.

SEGUNDO.-Abierto el acto del Juicio, celebrado el 30-01-20202, la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda presentada, oponiéndose la demandada en base a los motivos expuestos en la grabación de juicio.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes por S.Sª., uniéndose los documentos a los autos, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-Acordado con posterioridad la practica de Diligencias finales, cuyo resultado obra en autos y se dan por reproducidas

Hechos

PRIMERO.-D. Hugo comenzó a prestar servicios para la empresa GLOBALTECH TRADING S.L. el 07-10-15, a jornada completa, con la categoría profesional de Visitador, sujeto en cuanto a las restantes condiciones al Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias.

En el contrato de trabajo se estableció una cláusula de confidencialidad así como un pacto de no competencia en los siguientes términos: 'El trabajador también se compromete a no contactar con los clientes de la empleadora por ningún medio, ni a ofertar o incitar a abandonar o extinguir las relaciones mantenidas con la empleadora y/o cualesquiera otras compañías o entidades vinculadas a la misma, ni a ofrecerles sus servicios individuales mientras esté vigente su relación laboral con 'Globaltech Trading S.L.', y/o en el supuesto en que cese por cualquier causa su relación laboral con la empleadora hasta transcurridos tres años de dicho cese'.

El horario en la empresa es de 08:00 a 13:30 y de 14:00 a 17:00 de lunes a jueves, y los viernes de 08:00 a 14:00 horas.

La empresa se dedica a la fabricación y comercialización de ropa de seguridad y equipos de protección individuales.

SEGUNDO.-El demandante percibía a la fecha del cese que después se dirá, una retribución fija por importe de 1.320,26 € mensuales.

Asimismo percibió en el mes de junio de 2017 un bonus de 2.983 € y en octubre de 2018 otro por importe de 2.300 €.

No consta que ninguno de los visitadores de la empresa perciba comisiones en función del importe de las ventas.

TERCERO.-El Departamento Comercial está formado por el Director de desarrollo de negocio y tres gestores de cuentas con la categoría profesional de visitadores.

Las ventas totales de la empresa ascendieron en el año 2018 a 4.551.315,15 €, y en el año 2019 a 3.409.667,58 €.

CUARTO.-La captación de clientes se realizaba por parte de D. Marino (Director de Desarrollo de Negocio) y de D. Maximino (Administrador), tras lo cual aquellos se asignaban a los distintos visitadores para realizar visitas periódicas y mantener contacto con ellos a efectos de su fidelización como clientes, actividad esta última que es a la que estaba destinado el actor y los otros tres gestores.

Como consecuencia de su trabajo el demandante realizaba salidas frecuentes de la empresa, no registrando en muchas ocasiones las salidas y entradas; en múltiples ocasiones el demandante comía con los clientes en restaurantes que eran abonados con su tarjeta y cargados a los gastos de la empresa.

QUINTO.-El 30-09-16, la empresa informó a todos sus trabajadores por escrito que se había instalado una máquina de fichar para cumplir con los horarios marcados por la empresa y compensar los excesos de jornada con descansos complementarios.

Desde el 26-04-19 hasta la fecha del despido, en 42 días el demandante solamente registró un fichaje, no constando si es el de entrada o de salida ya que no figura la hora en esos días.

SEXTO.-Al margen de su trabajo en la empresa demandada, el actor se dedicaba a título personal a la intermediación para la suscripción de pólizas con terceros; concretamente intervino como mediador para INSURE Correduría de Seguros para la suscripción de pólizas, realizando las siguientes desde el 07-10-15:

6 en el año 2015

29 en el año 2016

19 en el año 2017

24 en el año 2018

19 en el año 2019

4 en el año 2020 hasta el 28 de enero.

Una de las pólizas la concertó con una trabajadora de la empresa.

SEPTIMO.-El 27-01-20 la empresa presentó una querella criminal frente al demandante y otra trabajadora de la empresa por descubrimiento y revelación de secretos y apoderamiento de secretos de empresa, no constando el trámite en el que se encuentra el procedimiento.

OCTAVO.-El 27-09-19 se entregó al demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente le comunicamos que, acogiéndose a las facultades que se fijan en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 61 c) 2. del Convenio Colectivo de Comercio en General en Asturias (Código 33000245011979, de 17 de enero de 2.019) se le comunica su cese por despido disciplinario en los servicios que venía prestando a esta empresa, con efectos a este mismo día.

Las razones que fundamentan esta decisión, amparadas en las infracciones graves previstas en el art. 60 del citado Convenio Colectivo, son la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y la grave y reiteradísima reincidencia en el incumplimiento de su jornada laboral, la desatención reiterada de su obligación de atender al control horario en su jornada laboral, y del código ético de actuación de la empresa al utilizar medios de trabajo constante su jornada en esta empresa, para fines ajenos a su actividad laboral.

En concreto, esta empresa tiene registradas llamadas y correos electrónicos efectuados por Ud con los medios materiales de la empresa y constante su jornada laboral en Globaltech Trading, S.L. para fines ajenos a sus funciones laborales cuando existe una prohibición absoluta de usar el ordenador y los medios materiales e inmateriales de la empresa para fines ajenos a la actividad laboral en el Código de Conducta Telemático de la empresa, con advertencia incluso de la posible instalación de software de control.

Desde el mes de abril de 2.019 en su jornada laboral en Globaltech Trading, S.L., haciendo uso del material y equipos puestos a su disposición para cumplir con sus funciones, y sin autorización de esta empresa, viene tramitando la gestión de siniestros y la realización de ofertas para Insure Correduría de Seguros.

Esta empresa tiene registradas actuaciones indebidas y no autorizadas constante su jornada laboral y desde la empresa para dicha correduría los días 1 y 2 de abril, 26 y 27 de junio, 5, 11, 17, 18 y 26 de junio, y 28 de agosto, todos ellos de 2.019. Y con al término de su relación laboral se procederá a monitorizar su ordenador y al volcar todos los correos electrónicos enviados y recibidos desde el dominio corporativo.

La divulgación de información confidencial de la empresa, y uso indebido de los listados de clientes para ofertarles servicios de seguros no solo sesga por completo la buena fe contractual con la empresa, sino que puede ser constitutivo de un delito.

Hemos recibido comunicaciones de clientes que nos han participado su intención de traspasar sus cuentas en Globaltech a una empresa de la competencia, en la que -según han trasladado dichas fuentes- Ud. les ha comunicado que comenzará a prestar nos servicios o trabajo a la mayor brevedad. Aunque es muy legítimo la búsqueda y mejora de empleo en otras empresas del sector, desde luego no lo es tanto intentar trasladar el activo inmaterial de esta empresa a la competencia, cuestión que no solo fundamenta una grave trasgresión de la buena fe contractual del vínculo laboral con Globaltech Trading, S.L., sino que puede ser constitutiva de ilícito penal, y los daños que por ello se produzcan, objeto de responsabilidad civil.

A mayor abundamiento, desde el 13 de mayo de 2.019 hasta la fecha, ha habido más de 29 días en los que no ha fichado, o ha fichado en una sola ocasión, ausentándose injustificadamente de su puesto de trabajo, y evitando el control de su inasistencia repetida e injustificada, y el constante incumplimiento de su jornada de trabajo y horario laboral.

Las actuaciones anteriormente descritas no solo constituyen la infracción grave expresamente prevista en el art. 60 del Convenio del sector, sino que contravienen tajantemente el Código de Conducta que vincula a la totalidad de la plantilla y que está expuesto en el tablón de esta empresa.

Asombrosamente, las constantes llamadas de atención por parte de la Dirección de la empresa para intentar un cambio de su desidiosa conducta no han dado sus frutos; y, pese a haberle dado reiteradas oportunidades para que recapacitase y acometiese sus funciones laborales cumpliendo sus obligaciones, horario y jornada laboral dando cumplimiento a la obligación de fichar para el control efectivo de su jomada y horario laboral (como lo es para el resto de la plantilla) persiste en un actuación irresponsable e indolente.

Lejos de reconducir su actuación, su respuesta ha sido una constante evasiva a sus obligaciones laborales y a las indicaciones realizadas por la Dirección de la empresa, actuación que Globaltech no puede tolerar en aras evitar el grave daño reputacional que está realizando al utilizar información confidencial de esta empresa (listado de clientes y activo inmaterial) para sus fines personales y profesionales en el seno de la actividad como mediador/ gestor de seguros ajena al vínculo laboral que le une con Globaltech Trading, S.L.

Estos hechos son sancionables con el despido, según se especifica en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, así como en el art. .... del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con los arts. 83.9 y 84.12, 14 y 17 de dicho Convenio, motivo por el cual se le comunica su cese con efectos este mismo día, 27 de septiembre de 2.019, debiendo reintegrar a la empresa cualquier material que se ha puesto a su disposición para el desempeño de su trabajo.

Por otra parte, con el pago de la nómina del mes en curso se le hará entrega de la liquidación de los salarios devengados hasta la fecha de extinción, y las partes proporcionales de vacaciones y pagas extras que le correspondan'.

NOVENO.-Por D. Hugo se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 08-10-19, el que se celebró el 23-10-19 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

DECIMO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

DECIMOPRIMERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La figura del despido disciplinario, en cuanto se basa en la imputación al trabajador de unos hechos que teóricamente serían constitutivos de una vulneración de las normas que rigen las relaciones contractuales y las obligaciones pactadas o legalmente establecidas, la prueba de su comisión incumbe a la parte que la alega, esto es, al empresario, tal y como establecen los artículos 55.4 del E.T. y 108.1 de la LRJS.

Por otra parte, los hechos en los que se fundamenta el despido deben venir suficientemente precisados temporal y espacialmente como para que el trabajador conozca exactamente no solo los hechos que se le imputan, sino cuándo y dónde los realizó para poder articular una prueba que desvirtúe, en su caso, tales afirmaciones; además de ello, la infracción denunciada debe ser constitutiva de un incumplimiento contractual y de la entidad y gravedad suficiente como para poder justificar la adopción de un decisión tan drástica como la del despido; y por último tal incumplimiento debe venir contemplado en la normativa sancionadora como constitutiva de un despido disciplinario, es decir, debe tipificarse la conducta con arreglo a un tipo sancionador concreto, sin que sea preciso realizar por parte del trabajador una labor inductiva para determinar cuál es la falta o infracción de las definidas en el catálogo sancionador que la empresa considera cometida.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la empresa imputa a la demandante una infracción por la transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo, incumplimiento de su jornada laboral, desatención reiterada de su obligación de atender al control horario en su jornada laboral, e incumplir el código ético de actuación de la empresa al utilizar medios de trabajo durante la jornada para fines ajenos a su actividad laboral.

El demandante considera que el despido del que ha sido objeto debe calificarse como improcedente, ya que los hechos que se le imputan no son ciertos y en todo caso carecen de entidad suficiente como para fundamentar un despido; además no existe ningún código ético en la empresa, y el uso de los equipos informáticos para consultas personales es algo habitual, conocido y consentido por la empresa, la cual sabía que el actor se dedicaba adicionalmente a su trabajo a ser mediador de seguros; parte de las infracciones estarían prescritas, la carta de despido no concreta hechos sino que solo contiene generalidades, y por último existe una total falta de tipicidad ya que se hace referencia a unos preceptos genéricos sin concretar los tipos infractores que se le aplican; adicionalmente reclama el importe de lo que se le adeuda en concepto de comisiones pendientes de cobro correspondientes a los años 2018 y 2019, las que fijó inicialmente en 15.000 y 12.000 € respectivamente; cantidades que en el acto del juicio rectificó en función de la documentación recibida, incrementándolas hasta los 106.045,64 € para el año 2018 y a 55.110,86 € para el año 2019, en total 161.165,5 €, lo que supone un salario regulador de 197,98 €/día.

Se opone la empresa a tales pretensiones, alegando en primer lugar una indebida ampliación de la demanda en lo que se refiere al incremento de cantidades; tampoco el demandante ni ninguno de los visitadores percibía comisiones, ya que su trabajo no consistía en la captación de clientes, lo que se lleva a cabo por parte de los socios de la empresa, teniendo solamente como misión hacer un seguimiento de los clientes que se le asignaban mediante contactos periódicos para conseguir su fidelización; por otra parte, en la empresa hay una normativa sobre registro de jornada desde el año 2016, así como una política sobre el uso de medios materiales por parte de los empleados; una vez comprobados los registros de jornada se constató que el actor no registraba de manera habitual las horas de entrada o de salida, concretamente hay 29 días en los que no fichó; también el demandante ofreció a clientes que se pasasen a otras empresas de la competencia, y utilizaba el ordenador para su negocios particulares, lo que se descubrió en el mes de agosto cuando con motivo de sus vacaciones otro trabajador utilizó su equipo informático apercibiéndose de que había numerosos comunicaciones por correo electrónico con personas o entidades ajenas a la empresa; además intentó llevarse en connivencia con otra trabajadora de la empresa que también fue despedida, información confidencial, lo que motivó la interposición de una querella criminal que se está tramitando; no tenía horario flexible, no hay ninguna tolerancia con la utilización de material informático de la empresa para usos propios, los hechos que se le imputan están perfectamente detallados, no hay prescripción porque se trata de conductas continuadas, las infracciones están correctamente tipificadas, y no existía ningún acuerdo de pago de ninguna comisión, ni a él ni a ninguno de los otros visitadores, sino que únicamente se le abonaron dos partidas concretas por unos clientes que aportó a la empresa a título particular.

En relación con la indebida ampliación de la demanda, efectivamente concurre tal motivo de oposición por infracción de lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LRJS, ya que en el acto del juicio se introdujo un nuevo planteamiento que no solo modificaba de manera muy relevante el importe total solicitado, sino que también cambió la razón de pedir, ya que en la demanda se decía en el Hecho Quinto que sus comisiones 'ascendían al 2,33 % de la facturación de Globaltech en operaciones en las que participaba el demandante', mientras que ahora solicita el 2,33 % de la facturación total de la empresa, lo cual es sustancialmente distinto; y además si el actor desconocía los datos necesarios para cuantificar su reclamación, tenía la posibilidad de acudir a las diligencias preliminares contempladas en el artículo 77 de la LRJS, o incluso reflejar tal situación en la demanda y hacer una cuantificación aproximada a expensas de la prueba documental a practicar; por el contrario en el Suplico de la demanda se solicita de manera expresa y precisa que lo que se solicita en concepto de comisiones pendientes son 27.000 €, sin excepción ni salvedad alguna; por todo ello se considera que se ha producido una indebida ampliación de la demanda, por lo que habrá de estarse a lo expresamente solicitado en la misma.

En segundo lugar en cuanto a la prescripción, efectivamente la carta de despido incurre en una falta de precisión a la hora de fijar temporalmente determinados hechos; concretamente en lo que se refiere a las faltas de fichaje a la entrada y/o a la salida, no se trata de una infracción continuada, sino de incumplimientos concretos y diarios que pueden consistir en faltas de asistencia al trabajo (que pueden ser constitutivas de una falta leve, grave o muy grave en función del número de faltas), en faltas de puntualidad o abandono del trabajo antes de tiempo (que pueden ser faltas leves o graves pero no muy graves), o no cumplir las órdenes de la empresa sobre los registros de jornada (que podría ser una falta grave del artículo 59.15 pero no muy grave); y en la carta de despido se incluyen todas esas infracciones bajo el concepto genérico de que 'ha habido más de 29 días en los que no ha fichado, o ha fichado en una sola ocasión, ausentándose injustificadamente de su puesto de trabajo, y evitando el control de su inasistencia repetida e injustificada, y el constante incumplimiento de su jornada de trabajo y horario laboral'; es decir, incluye en una sola infracción el no registro de jornada, el abandono del puesto, y la inasistencia al trabajo, cuando son infracciones distintas e independientes y con distinta calificación, sin especificar tampoco qué días fueron aquellos en los que faltó al trabajo, en cuáles se ausentó antes de tiempo, y cuándo no registró la jornada; por tanto al margen de la generalidad de la imputación y de la falta de tipificación (ya que en la carta de despido no se hace referencia alguna a ningún tipo infractor), tampoco se especifican fechas concretas, por lo cual todos aquellos incumplimientos que podrían ser constitutivos de falta muy grave (que como quedó dicho solamente podría ser por la inasistencia al trabajo durante tres o más días en un período de un mes), estarían prescritas todas aquellas cometidas antes del mes de julio de 2019; y tampoco podría alegarse desconocimiento de tales ausencias por parte de la empresa, ya que si se establece un control horario mediante fichajes y este estaba vigente desde el año 2016, se entiende que ello es para comprobar regularmente el horario de los trabajadores, datos a los que tiene acceso la empresa en cualquier momento, por lo cual no puede alegarse que los datos del mes de mayo los conoció la empresa en fecha que tampoco se precisa en la carta de despido.

La misma suerte debe correr la infracción referida a la transgresión de la buena fe contractual por intentar desviar clientes hacia la competencia, ya que la única prueba practicada al respecto ha sido la declaración testifical del Director Comercial, el cual como socio partícipe de la empresa tiene un interés directo en la cuestión, como así lo reconoció al ser preguntado por las generales de la Ley, prueba por tanto manifiestamente insuficiente como para considerar acreditado tal extremo.

Igualmente procede rechazar la imputación referida al uso de material informático de la empresa, ya que no consta ningún código ético ni orden o instrucción alguna impartida acerca de la restricción del uso de ordenadores para cuestiones particulares; y uno de los testigos propuestos por la empresa (también visitador y de cuyo testimonio no aparece razón alguna para dudar) afirmó que es cierto que en ocasiones navegan por la red para asuntos particulares puntuales; en todo caso en la carta de despido se alude a tales actividades durante diez días desde abril hasta agosto, es decir, durante un total de 107 días laborales, y además sin precisar tampoco si tales correos fueron enviados o recibidos, ya que una cosa es recibir mensajes en una cuenta de correo y otra distinta es utilizar los equipos para enviar mensajes; y el contenido de tales mensajes resulta irrelevante en este caso, ya que se refieren a una actividad del demandante como mediador de seguros o puramente particulares, lo cual no tiene ninguna relación con la actividad de la empresa por lo cual tampoco constituiría competencia desleal alguna, ya que debe recordarse que el pacto no competencia se refiere a 'no contactar con los clientes de la empleadora por ningún medio, ni a ofertar o incitar a abandonar o extinguir las relaciones mantenidas con la empleadora y/o cualesquiera otras compañías o entidades vinculadas a la misma, ni a ofrecerles sus servicios individuales mientras esté vigente su relación laboral con 'Globaltech Trading S.L.'; además de que debe considerarse acreditado que la empresa conocía la actividad del demandante como mediador de seguros, no solo porque la desempeñaba desde antes de incorporarse a la empresa, circunstancia esta conocida según manifestó el Director Comercial, sino porque también concertó una póliza con una de las trabajadoras de la misma, y el testigo ya referenciado manifestó que era un hecho sobradamente conocido en la empresa, actividad que por otra parte ninguna interferencia causaba con el sector en el que opera la empresa.

Tampoco consta acreditado que el demandante haya divulgado información confidencial alguna de la empresa, ni que haya utilizado el listado de clientes de la empresa para ofertarles servicios de seguros.

Por todo ello procede la estimación de la demanda en este punto, ya que las infracciones imputadas o bien son genéricas e indeterminadas, o bien no están correctamente tipificadas, o bien no han quedado acreditadas, o bien no son constitutivas de infracción disciplinaria muy grave alguna, por lo que el despido debe ser declarado improcedente.

TERCERO.-En cuanto a la determinación del salario regulador y la reclamación de cantidad, al margen de lo ya dicho en relación con la indebida ampliación de la demanda, la única prueba aportada referida a la percepción de comisiones consiste en un documento (folio 354), el cual fue impugnado por la parte demandada al no venir refrendado por firma ni sello de la empresa, y el cual además tampoco fue reconocido por el Visitador que declaró en calidad de testigo al que se hizo referencia más arriba, el cual manifestó que si bien el logotipo del documento es el de la empresa, sin embargo el formato de ese documento no se corresponde con ninguno de los usados en la empresa, afirmando igualmente que él no cobra comisiones como Visitador; lo que corroboró igualmente la otra testigo presentada, en el sentido de que no le consta que la empresa abone comisiones a ningún trabajador.

Tampoco figura en el contrato de trabajo referencia alguna a comisiones, extremo este sumamente relevante y que debería haber sido objeto de un pacto expreso, si tal y como se dice en la demanda estas ascendían al 2,33 % de todas las ventas conseguidas por el demandante, lo que supondría un incremento relevante de las retribuciones.

Además de lo anterior, el 2,33 % que se dice en la demanda es incongruente con los cálculos que figuran en la hoja aportada, en la cual no se hace referencia alguna a tal porcentaje.

Por último, carece de sentido que se hubiese pactado el abono del 2,33 % de las ventas totales de la empresa sin más condición, tal y como reclama el demandante en su escrito de ampliación, al margen de cualquier actuación suya y del rendimiento que hubiese obtenido, especialmente cuando los únicos pagos que constan, al margen del sueldo, son un abono de 2.983 € en el año 2017 y otro de 2.300 € en el año 2018, los cuales no tienen nada que ver ni con los 15.000 € anuales que se piden en la demanda, ni menos aun con los 106.045,64 € anuales que posteriormente se solicitaron por el año 2018; y tampoco se explica el origen de esos 15.000 € por el año 2018 y 12.000 € por el año 2019, ya que no hay prueba alguna referida a los clientes conseguidos por el actor; a lo que hay que añadir que según manifestaron los testigos, el demandante estuvo privado de carnet de conducir entre los años 2018 y 2019 durante cerca de dos años, por lo cual no resulta lógico que se mantenga en su puesto de trabajo a una persona cuya actividad fundamental fuese el conseguir clientes (para lo cual tendría que estar de manera casi permanente fuera de la empresa, y careciese de carnet de conducir), de lo que puede deducirse que la función esencial del trabajador no era la captación de clientes sino la gestión de las cuentas de los mismos y estar en contacto con ellos para atenderles y fidelizarles, a cuyo fin en ocasiones mantenían reuniones y comidas que eran abonadas por el actor, lo que explica las facturas de restaurantes aportadas por el demandante a nombre de la empresa.

Por todo ello se considera que las cantidades abonadas lo fueron en concepto de bonus por la captación de algún o algunos clientes en concreto, al margen de su actividad como gestor comercial, por lo que procede la total desestimación de la reclamación de cantidad, si bien deben incluirse en el cálculo del salario regulador los 2.300 € percibidos en octubre de 2018, ya que al haberse producido el despido en septiembre de 2019, tal importe constituye una retribución variable percibida durante el último año que debe ser computable a estos efectos; por tanto el salario regulador asciende a 1.320,26 x 12 + 2.300 = 18.143,12 : 365 = 49,71 €.

CUARTO.-Las consecuencias legales de tal declaración son las contenidas en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, condenándose en consecuencia a la empresa a la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización contemplada en el citado artículo 56 según el cual ' cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'; por tanto en el caso de autos la antigüedad computable es de 4 años los que suponen 132 días, que a razón de 49,71 €/día da una indemnización de 6.561,72 €.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Hugo contra la empresa GLOBALTECH TRADING S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el 27-09-19, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 6.561,72euros, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia a razón de 49,71euros/día, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión; desestimando totalmente la reclamación de cantidad planteada de manera acumulada; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad delFONDO DE GARANTIA SALARIALdentro de los límites establecidos en la Ley para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3378000064, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de lo que yo como Secretario doy fe.