Sentencia SOCIAL Nº 137/2021, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2019 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº : 137/2021

Fecha de Juicio:16/10/2019

Fecha Sentencia:14/6/2021

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000208 /2019

Ponente:Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

Demandante/s: Melchor (COORDINADOR JCO. NAC. ALTERNATIVA SIND. TRABAJADORES SEG. PRIVADA)

Demandado/s: INV COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Equipo/usuario: CEA

NIG:28079 24 4 2019 0000221

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000208 /2019

Procedimiento de origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilma. Sra: EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

SENTENCIA 137/2021

ILMA. SRA.PRESIDENTE:

Dª EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. RAMÓN GALLO LLANOS

Dª MARÍA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI

En MADRID, a catorce de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000208 /2019 seguido por demanda de D. Melchor (COORDINADOR JCO. NAC. ALTERNATIVA SIND. TRABAJADORES SEG.PRIVADA) (letrado D. Roberto Mangas Moreno) contra INV COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L (letrado D. Ramón Pérez del Riego) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ-JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero. -Según consta en autos, el día 30 de septiembre de 2019 se presentó demanda por DON Melchor, en nombre y representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, contra la empresa INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L., sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo. -La Sala designó ponente señalándose el día 16 de octubre de 2019 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.- Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante, se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que, se condene a la demandada a reconocer la ilegitimidad de las tablas salariales para los trabajadores de las categorías profesionales II y IV, y a afirmarse que no se han respetado todas las exigencias establecidas en el RD 1462/2018 Relativo al Salario Mínimo Interprofesional, abonando a los trabajadores las diferencias salariales hasta la fecha dejadas de percibir.

Frente a tal pretensión, el letrado de la empresa demandada alegó la excepción de falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:

Hechos controvertidos:

- En Madrid hay comité de empresa con 13 miembros.

- En Barcelona hay comité con 5 miembros.

- En Pontevedra 3 delegados.

- El sindicato tiene un solo miembro en Madrid; en el comité tiene un delegado sindical de Madrid, no a nivel nacional.

- El plus distancia y transporte forma parte de base reguladora de IT.

Hechos pacíficos:

- La empresa tiene 469 trabajadores, tiene centros en 16 provincias.

- Sólo se practica descuentos en nómina de una trabajadora.

- Hubo un acuerdo de 8.4.12 de modificación de la estructura salarial, se suprime el plus vestuario y se adiciona el plus transporte que suma 101,28 euros.

- El plus distancia y transporte se abona en 14 pagas y en vacaciones.

Quinto. -Recibido el pleito a prueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

Sexto.- En fecha 21 de octubre de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: 'Que, en la demanda de CONFLICTO COLECTIVO formulada por DON Melchor, en nombre y representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, contra la empresa INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L., estimamos la excepción de falta de legitimación activa del Sindicato demandante, por lo que sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, absolvemos en la instancia a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas en demanda.'

Séptimo. -El 14 de abril de 2021 se dictó sentencia por el TS en el recurso de casación 1/2020, en cuyo fallo se acuerda '1.- Estimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la representación del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha 21 de octubre de 2019, procedimiento 208 /2019. Desestimar la excepción de falta de legitimación activa del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada.

2.- Casar y anular la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia pronunciándose sobre el fondo del asunto. Sin pronunciamiento sobre costas.'

Octavo. -En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes,

Hechos

PRIMERO. -La empresa demandada cuenta actualmente con una plantilla de 469 trabajadores distribuidos en centros de trabajo repartidos en 16 provincias. Concretamente en, Álava, Barcelona, Burgos, Girona, Guadalajara, Guipúzcoa, A Coruña, Madrid, Navarra, Valencia, Pontevedra, Sevilla, Valencia, Valladolid, Vizcaya y Zaragoza. (descripción 35, Hecho conforme)

SEGUNDO.- En la empresa demandada existe representación legal de los trabajadores en Madrid (Comité de empresa con 13 miembros), Barcelona (Comité de empresa con 5 miembros) y Pontevedra (3 delegados de personal) (descripción 25,26 y 27)

Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada, tiene un representante en el Comité de empresa de Madrid. (descripción 25, prueba testifical de la parte actora)

La empresa demandada practica el descuento por nómina de la cuota sindical de una trabajadora afiliada al sindicato AS. (descripción 37)

El sindicato AS tiene un delegado sindical en el ámbito de Madrid que fue nombrado en febrero de 2.019. (documento 19 de la parte demandada y prueba testifical de la parte actora)

TERCERO. - La empresa INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L., antes denominada SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L.U., opera en todo el territorio nacional y ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del Convenio colectivo de Seguriber Compañía de Servicios Integrales, SLU. (Código de Convenio n° 90012102012000.) (Boletín Oficial del Estado núm. 125 de 26/05/2011). (descripción 4,30, hecho conforme)

CUARTO. - El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa que perciban los pluses recogidos en el Anexo del convenio 'tablas salariales' en concreto, el 'plus de distancia' y el' plus vestuario'

2. Personal Administrativo

Categoría Salario base Plus actividad Plus distancia Plus vestuario Plus de especialización Total

Jefe/a 1º Adm...................

Jefe/a 2º Adm..................

Oficial 1º Adm..................

Oficial 2º Adm..................

Vendedor/a-Comercial......

Auxiliar Admv..................

Aspirante Adm.................

Recepcionista/Telefonista.. 849,72

774,06

704,99

642,18

642,80

642,80

642,80

642,80 10,76

10,76

10,76

10,76 49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

49,77 51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

51,51 165,39

154,75

145,23

131,91

82,44

1.127,15

1.040,84

962,25

886,13

744,08

826,51

744,08

744,08

4. Oficios Varios

Categoría Salario base Plus actividad Plus distancia Plus vestuario Plus de especialización Total

Apa rcacoches..................................

Aux iliar de Asistencia Social............

Aux iliar de Jardineria........................

Aza fato/a........................................

Aux iliar Servicios y Mantenimiento....

Aux iliar Servicios y Mantenimiento 1ª.

Aux iliar de Estación........................

Ord enanza...................................

Rec epcionista-Telefonista...............

Cho fer-Conductor/a.......................

Men sajero/a.................................

Con serje.....................................

Lec tor/a Contador.........................

Lim piador/a................................. 642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

642,80

10,19 49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

49,77

53,82

49,77

49,77

49,77

54,42

49,77

49,77 51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

51,51

52,94

51,51

51,51

51,51

54,59

51,51

51,51

80,25

68,56 744,08

744,08

744,08

744,08

744,08

824,32

744,08

818,12

744,08

744,08

744,08

751,81

744,08

754,27

QUINTO. -El 5 de octubre de 2012, la representación de la empresa y los presidentes de los Comités de empresa de Madrid y Barcelona suscribieron un denominado 'Acuerdo modificación estructura salarial del convenio 'en los siguientes términos:

'Primero. -.. En el ánimo de unificar los conceptos de plus transporte y plus vestuario en el convenio de Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U., se acuerda que el plus vestuario, cuyo importe actual es de 51, 51 € sea añadido al concepto de plus de transporte, el cual tenía una cuantía de 49,77 €, resultando por tanto que el plus de transporte pasará a tener una cuantía de 101,28 euros.

Segundo. -La modificación del importe del plus de transporte y la supresión del plus de vestuario entrará en vigor en septiembre de 2012 y será de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2013, pasando dichos conceptos a quedar establecidos a partir de enero de 2014 en el mismo importe que tenían en el mes de agosto actual, con la revisión que se indica en el párrafo siguiente.

Se acuerde igualmente que a partir de enero de 2014 se incrementará el 0,68% el valor actual de plus vestuario para todas las personas que actualmente forman parte de la misma y que en aquel momento sigan prestando servicios para la Cía., independientemente de si ésta sigue bajo el mismo CIF y denominación actual, o no, en función de posibles fusiones sucesivas.

Este porcentaje de incremento deberá verse igualmente revisado por cualquier otro incremento que se pacte o que afectará a su vez al plus de transporte'.

SEXTO.- El plus de distancia o transporte se abona en 14 pagas de igual cuantía, se incluye en el mes de vacaciones y en las pagas extras (hecho conforme y descripciones 14 a 23)

SÉPTIMO. - En fecha 27 de diciembre de 2018 se publicó en el BOE el RD 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019, estableciendo su Disposición final segunda su entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE y efectos durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019. A su vez, dicho RD 1462/2018 fija en su artículo 1 la cuantía del salario mínimo: queda fijado en 30 euros/día o 900 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

OCTAVO.-En acta del Comité de empresa de Madrid de 8 de abril de 2019, en relación a la subida del SMI y hora extra, la empresa explica que con el objetivo de dar cumplimiento al Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para el 2019, la empresa ha procedido a regularizar el salario de aquellos trabajadores que se encontraban por debajo del SMI de 900 € brutos, teniendo en cuenta todos los conceptos salariales y posibles conceptos indemnizatorios como recoge el artículo 8 del Convenio colectivo de aplicación.

En cualquier caso, es preciso matizar que el plus de transporte que vienen percibiendo los trabajadores los cobran por 14 pagas (incluidas vacaciones y pagas extras), cotiza y tributa, y es un concepto fijo. (descriptor 28)

NOVENO.-El 22 de agosto de 2019 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo entre las partes intervinientes. (Descripción 3)

Fundamentos

PRIMERO. - En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo lo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO. - Se solicita que se dicte sentencia por la que, se condene a la demandada a reconocer la ilegitimidad de las tablas salariales para los trabajadores de las categorías profesionales II y IV, y a afirmarse que no se han respetado todas las exigencias establecidas en el RD 1462/2018 Relativo al Salario Mínimo Interprofesional, abonando a los trabajadores las diferencias salariales hasta la fecha dejadas de percibir.

Frente a tal pretensión, el letrado de la empresa demandada alegó la excepción de falta de legitimación activa y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, alega que el' plus distancia o transporte 'tiene carácter salarial; existe en la compañía un Acuerdo de modificación de la estructura salarial del convenio de fecha 8/04/2012, por el que se acuerda la supresión del concepto 'plus vestuario' y sumarlo al 'plus de distancia o transporte 'que suman un total de 101,28 € , se abona en 14 pagas, esto es, se incluye en el mes de vacaciones y en las pagas extras.

TERCERO. -1. El 14 de abril de 2021 se dictó sentencia por el TS en el recurso de casación 1/2020, en cuyo fallo se acuerda estimar el recurso de casación ordinario interpuesto por la representación del sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada ,Casar y anular la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones a la Sala de procedencia para que, con libertad de criterio, dicte nueva sentencia, al haber desestimado la excepción de falta de legitimación activa del sindicato actor que tiene un representante en el comité del centro de Madrid, una trabajadora afiliada y un delegado sindical en el ámbito de Madrid, en una empresa que cuenta actualmente con una plantilla de 469 trabajadores distribuidos en centros de trabajo repartidos en 16 provincias. Concretamente en, Álava, Barcelona, Burgos, Girona, Guadalajara, Guipúzcoa, A Coruña, Madrid, Navarra, Valencia, Pontevedra, Sevilla, Valencia, Valladolid, Vizcaya y Zaragoza y en la que existe representación legal de los trabajadores en Madrid (Comité de empresa con 13 miembros), Barcelona (Comité de empresa con 5 miembros) y Pontevedra (3 delegados de personal) , procede entrar a conocer de la cuestión de fondo planteada que no es otra que determinar si a raíz del incremento del SMI operado por el Real Decreto 1462/2018, de 21 de diciembre , que establece la cuantía del mismo para el año 2019 en 900 euros mensuales, la cuantía del plus de distancia y plus de vestuario, es absorbible y compensable, como entiende la empresa por tratarse una válida compensación y absorción (ex. Art. 26.5ET) o si, por el contrario, debe entenderse que la empresa no cumple con lo establecido en el RD que fija en 900 €/ mes el SMI.

2. El art. 163.4LRJS dice lo siguiente: 'La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho. El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos'.

Así pues, nada impide impugnar actos, causados por la aplicación de un convenio colectivo ilegal, con base a la ilicitud del convenio, mediante conflicto colectivo por los sujetos legitimados, como ya ha resuelto la Sala en SSAN -12- 2014, proc. 268/2014, 16-12-2014, nº 200/2014, proc. 301/2014 y 25-09-2015, proc. 179/2015.

Por consiguiente, acreditado que el sindicato demandante solicita que se abonen a los trabajadores las diferencias salariales hasta la fecha dejadas de percibir, por no haber percibido el SMI por considerar que las disposiciones contenidas en el convenio no son conformes a Derecho, procede declarar procedente el procedimiento de conflicto colectivo.

3. El convenio colectivo fija un salario base que, sumado al plus de distancia y plus de vestuario, para algunos de los niveles funcionales no alcanzaría los 12.600 euros anuales y en otros, aun sumando dichos pluses tampoco se alcanzaría el SMI.

4. Estamos ante un convenio que contempla muchos otros complementos salariales (hecho probado cuarto), que, en caso de percibirse, también deberían sumarse ( SAN 71/2019, 24-5-19 y 15-01-2020, nº 3/2020, rec. 241/2019) aunque no tengan carácter lineal. Por ejemplo, el plus de actividad y plus de especialización. Sólo quedarían excluidas las percepciones de naturaleza extrasalarial, con las que no es posible compensar ni absorber la subida del SMI ( SSAN 3-4-20 19, proc. 58/2019 y 16-9-1 9, proc. 150/2019 ).

5. La resolución del litigio obliga a reproducir los arts. 1, 2 y 3 del RD 1462/2018 . Dichos preceptos dicen lo siguiente:

'Artículo 1. Cuantía del salario mínimo interprofesional.

El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 30 euros/día o 900 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquel.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes.

Artículo 2. Complementos salariales.

Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Artículo lo 3. Compensación y absorción.

A efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional, se procederá de la forma siguiente:

1. La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo.

A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 12.600 euros.

2. Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto.

3. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a este .'

6. Por tanto, conforme dispone el art. 3.1 del RD 1462/2018 , de 21 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019, sumada la totalidad de conceptos retributivos de naturaleza salarial que perciben efectivamente los trabajadores de los niveles funcionales reseñados (sean lineales o no), deben percibir una cuantía que, en su conjunto y en cómputo anual, sea igual o superior a 12.600 euros (o la proporción correspondiente en caso de contratos a tiempo parcial).

7. La parte demandada alegó que el' plus distancia o transporte 'tiene carácter salarial; existe en la compañía un Acuerdo de modificación de la estructura salarial del convenio de fecha 8/04/2012, por el que se acuerda la supresión del concepto 'plus vestuario' y sumarlo al 'plus de distancia o transporte 'que suman un total de 101,28 €, se abona en 14 pagas, esto es, se incluye en el mes de vacaciones y en las pagas extras.

8. El Convenio colectivo fija la estructura salarial, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

Salario base

Complementos: De puesto de trabajo: Plus de responsable o coordinador/a. Plus de trabajo nocturno. Plus festivo. Plus de Navidad y año nuevo. Plus de Servicio. De cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. De vencimiento superior al mes: Paga de Navidad. Paga de verano.

Indemnizaciones o suplidos:

Plus de transporte.

Plus de mantenimiento de vestuario.

Indemnizaciones o suplidos:

1. Plus de transporte y distancia: se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso.

2. Plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado.

En orden la interpretación de los convenios colectivos la STS de 30-1-2019 (Rec. 234/2019) expone la constante doctrina de la Sala IV al respecto, y que reproducen , entre otras, las sentencias de 23 de septiembre y 11 de noviembre de 2010 ( Rec. 206/2009 y 23/2010 ), 22 de enero de 2013 (Rec. 60/2012 ), 22 de abril de 2013 (Rec. 50/2011 ), 19 de junio de 2013 (Rec. 102/2012 ) y 6 de noviembre de 2015 (Rec. 320/2014 ) diciendo: 'Recordábamos en la STS de 15 de abril de 2010 (rec. 52/09 ) que el primer canon hermenéutico en la exégesis del convenio colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- ( arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ).- No obstante, 'la interpretación de la normas contenidas en los convenios colectivos ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes' (así, STS de 27 de enero de 2009 -rec. 2407/2007 - que cita sentencias anteriores)'.

En nuestro caso, la literalidad del precepto que estableció el plus de vestuario y distancia no deja lugar a dudas de que las partes quisieron que fuesen conceptos retributivos extrasalariales por obedecer a una finalidad compensatoria ('como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso y como compensación de gastos que obligatoriamente correrá a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado.

Tal y como se configura en el Convenio colectivo, el hecho de que se abone - El plus de distancia o transporte y vestuario se abona en 14 pagas de igual cuantía, se incluye en el mes de vacaciones y en las pagas extras y forme parte de las bases de cotización a la seguridad social, en nada desvirtúa su naturaleza extrasalarial. Estando constituidas las bases de cotización por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado ( art. 147.1 del TRLGSS ) , no se computan a tales efectos únicamente aquellas asignaciones para gastos de locomoción del trabajador que se desplace fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, cuando utilice medios de transporte público, siempre que el importe de dichos gastos se justifique mediante factura o documento equivalente ( art. 147.2 del TRLGSS ), de lo que se infiere que una cantidad que se abona a los trabajadores para mitigar los gastos de desplazamiento desde su domicilio al centro de trabajo, así como los desplazamientos que deba realizarse dentro de la misma localidad ha de integrar en todo caso la bases de cotización.

El hecho de que, por acuerdo de 2012, tal y como consta en el relato fáctico (hecho probado quinto) se unificaran los conceptos de plus transporte y plus vestuario resultando por tanto que el plus de transporte pasará a tener una cuantía de 101,28 euros, no desvirtúa la naturaleza extrasalarial de tales conceptos, ya se trate de plus de distancia, plus de transporte o de plus vestuario.

Por todo ello, hemos de concluir, que el plus de distancia o trasporte y el plus de vestuario que viene retribuyendo la empresa, carece de naturaleza salarial, con arreglo a lo dispuesto en el art. 26.2ET , al tener una finalidad claramente indemnizatoria o compensatoria. Así lo ha declarado en asuntos sustancialmente iguales la STS de 9-12-2020, rec. 121/2019 que confirma la SAN de 3-4-2019, proc. 58/2019.y SS AN 16-9-2019, proc. 150/2019 y 12-9-2019, proc. 151/2019.

CUARTO.- Dispone el Artículo 8 del Convenio:

'Compensación, absorción y garantía «ad personam».

Las condiciones contenidas en este convenio colectivo son compensables y absorbibles respecto a las que vinieren rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual, y por todos los conceptos y pluses, bien sean salariales o extrasalariales, que se vinieran percibiendo.

Por ser condiciones mínimas las de este convenio colectivo nacional, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual, durante la vigencia de la relación laboral.

Todas las condiciones económicas pactadas anteriormente por encima de las establecidas en el presente convenio colectivo serán respetadas. A estos efectos, se implantará la estructura salarial del presente convenio colectivo, considerándose la diferencia hasta las anteriores condiciones económicas como complemento personal («ad personam»), tanto en las percepciones salariales como en las extrasalariales e indemnizaciones y suplidos, por el mismo concepto.

Habida cuenta de la naturaleza del Convenio, las disposiciones legales que se puedan promulgar en el futuro que impliquen variación económica en todas o en algunas de las mejoras retributivas o condiciones de trabajo, únicamente tendrán eficacia práctica si globalmente consideradas en cómputo anual a las de este Convenio (por todos los conceptos y pluses, bien sean salariales o extrasalariales) así mismo valoradas en conjunto y cómputo anual. En caso contrario se considerarán absorbidas por las mejoras del presente Convenio.'

La resolución del litigio requiere reproducir, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 26.5ET , que dice lo siguiente: ' Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.

El art. 27.5 del ET , que regula el régimen de compensación y absorción de los incrementos del SMI, dice lo siguiente: 'La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel'.

El salario mínimo profesional, que se tomará como término de comparación, para la compensación y absorción de la revisión del salario mínimo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 2 y 3.1 RD 1462/2018 , se compone del salario mínimo, fijado en su artículo 1, más los complementos salariales del art. 26.3ET , que no incluyen las indemnizaciones y suplidos, más el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto , de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.2 RD 1462/2018 , de 21 de diciembre , por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2019.

Llegados aquí, debemos resolver, a continuación, si cabe o no cabe, que la empresa compense y absorba el nuevo salario base, equivalente a 900 euros mensuales por catorce pagas, conformado por la integración en la integración en el salario base de los pluses de distancia, transporte y vestuario establecidos en el Convenio.

Como es sabido, la compensación y absorción constituye una técnica en virtud de la cual el salario percibido por el trabajador no se incrementa, aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso el salario mínimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado siga siendo igual o superior a la nueva cuantía del salario fijado por el convenio colectivo, o en su caso, la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional. Se trata, en definitiva, de una técnica de neutralización y no superposición o escalada de incrementos sucesivos y establecidos en fuentes distintas, de manera que el salario percibido realmente por el trabajador no varía, siempre que su cuantía fuera superior a la pactada en el nuevo convenio o, en su caso, en el salario mínimo interprofesional.

Tal y como anticipamos más arriba, los negociadores del convenio pactaron en su art. 8 un régimen de compensación y absorción, que incluía a todos los conceptos y pluses que vinieren percibiendo los trabajadores en cómputo anual,'tanto en las percepciones salariales como en las extrasalariales e indemnizaciones y suplidos, por el mismo concepto.

El art. 3.2 RD 1462/2018 dispone también que el salario mínimo comparable, identificado en el art. 3.1 de dicha norma , es compensable con los ingresos que, por todos los conceptos, viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto , sin distinguir tampoco entre conceptos salariales y extra salariales.

La Sala considera que no cabe compensar y absorber los incrementos del convenio o del SMI con las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, por cuanto dichos conceptos no tienen la consideración de salario, a tenor con lo dispuesto en el art. 26.2ET , que los distingue claramente de los conceptos salariales, listados en el art. 26.3ET .

Es así, porque la compensación y absorción, predicada en el art. 26.5ET , está referida expresamente a salarios, cuya identificación ya hemos precisado, que no tienen nada que ver con las indemnizaciones y suplidos, cuya naturaleza jurídica es extra salarial. Sucede lo mismo, con el art. 27.5ET , en el que los factores comparables son el propio SMI y los salarios profesionales, que deberán compararse en cómputo anual, sin que quepa, a nuestro juicio, incluir dentro del concepto 'salarios profesionales' a los conceptos extra salariales, porque, si lo hubiera querido así el legislados, no habría utilizado la expresión 'salarios profesionales', sino retribuciones por todos los conceptos.

Es cierto y no escapa a la Sala que, el art. 3.2 RD 1462/2018 prevé que el salario mínimo comparable, compuesto por el SMI, los complementos salariales del art. 26.3ET y las primas e incentivos a la producción, es compensable con todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación del real decreto , pero no es menos cierto que, la compensación y absorción, pactada en el convenio, no opera sobre la comparación entre el salario mínimo comparable y todos los ingresos que, por todos los conceptos, perciben los trabajadores, que incluyen, además, del salario base, la antigüedad consolidada, el plus funcional, el plus de responsable, el plus de nocturnidad, el plus de fin de Semana y Festivos, el plus idiomas, el plus de Navidad y Año Nuevo, el plus de cantidad y calidad de trabajo y las pagas extraordinarias (art. 46 del convenio), sino entre el SMI + pluses de transporte y distancia y mantenimiento del vestuario.

Se trata, por tanto, de conceptos heterogéneos, por cuanto uno retribuye salario por unidad de tiempo, mientras que los otros dos retribuyen gastos que los trabajadores deben realizar como consecuencia del trabajo, que no pueden compensarse o absorberse, aunque lo disponga así el convenio, por cuanto la compensación y absorción, prevista legalmente en el art. 26.5ET , contempla únicamente, como factores comparables, los conceptos salariales, al igual que lo hace el SMI, lo que podrá mejorarse por la negociación colectiva, pero no regularse peyorativamente respecto a los límites legales.

Por todo ello la Sala considera que, al margen de la necesaria concreción individual que proceda caso a caso, ha de reconocerse el derecho de los trabajadores encuadrados en los niveles funcionales controvertidos (Personal administrativo y Oficios varios) del Convenio colectivo de Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U. a percibir, en su conjunto y cómputo anual, una cifra salarial igual o superior al SMI de 2019, computando en la misma la totalidad de conceptos de naturaleza salarial que les correspondan y excluyendo los conceptos extrasalariales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimada por STS de 14 de abril de 2021 la excepción de falta de legitimación activa del sindicato alternativa sindical de trabajadores de seguridad privada, entrando en el fondo del asunto, estimamos la demanda formulada por Don Melchor , en nombre y representación del sindicato ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA, contra la empresa INV COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES S.L., sobre CONFLICTO COLECTIVO, condenamos a la empresa a reconocer la ilegitimidad de las tablas salariales para los trabajadores de las categorías profesionales II y IV del Convenio colectivo de Seguriber Compañía de Servicios Integrales S.L.U ( BOE 26-5-2011) al no haberse respetado todas las exigencias establecidas en el RD 1462/2018 relativo al Salario Mínimo Interprofesional y a abonar a los trabajadores las diferencias salariales hasta la fecha dejadas de percibir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0208 19; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0208 19 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

De conformidad con el artículo 261LOPJ, la Presidenta firma por la Ilma. Sra. Dña. MARÍA CAROLINA SAN MARTÍN MAZZUCCONI, quien votó en Sala y no pudo firmar.