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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 137/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 557/2020 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 137/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100147
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:2663
Núm. Roj: STSJ M 2663:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: 1096/2019
RECURRENTE/S: D. Bernardo
En MADRID, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 557/20 interpuesto por el Letrado/a DOÑA LAURA MÓNICA LEÓN SÁNCHEZ, en nombre y representación de
Antecedentes
'
Fundamentos
En primer lugar, interesa se sustituya el salario declarado como probado en el ordinal primero de 39,44 euros diarios, por el de 51,69 euros día contenido en el convenio colectivo de limpieza pública viaria.
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas. Y atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, pues no ofrece quien recurre parámetro de cálculo alguno que permita evidenciar el error manifiesto y grave en que incurriera el juzgador al tiempo del determinar el salario regulador del despido. Así no se ofrece cálculo alguno que permita a la Sala alcanzar el salario que consigna y que evidencie el error en que hubiere incurrido la juzgadora al tiempo de calcular el salario regulador del despido, con lo que el motivo ha de ser desestimado.
El motivo no se admite por cuanto no indica quien recurre sobre qué concreto documento o pericia soporta su pretensión, más allá de proporcionar el texto alternativo a que nos hemos referido; no cabiendo en esta extraordinaria sede que la Sala efectué una búsqueda entre la totalidad de la prueba aportada hasta la localización de los supuestos burofaxes a los que se refiere, pues ello supondría una revisión completa de la prueba aportada impropia de la sede en que nos encontramos. En esta misma línea conviene recordar cómo la doctrina constitucional señala que el recurso de suplicación tiene un de alcance limitado y que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga -en su caso- el recurrido [ SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6], de manera que tal configuración del recurso determina que el Tribunal 'ad quem' ni pueda valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni tampoco revisar el Derecho aplicable, sino que ha de limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes ( STC 169/2013, de 7/Octubre , FJ 4).
El motivo no se admite por cuanto del documento que se cita como soporte de la pretensión (el informe médico que obra al folio 634 de las actuaciones) no se desprenden los hechos que se trata de elevar a verdad procesal. Así, en tal informe sólo se consigna una consulta el día 6 de febrero de 2018 en la que se refiere por el trabajador lumbalgia por accidente de tráfico sin que objetive el facultativo lesiones óseas agudas con diagnóstico de lumbalgia aguda, y como se prescribe plan: reposo médico relativo (sin concretar durante cuánto tiempo), y seguimiento por el médico de cabecera.
La negativa formulación con que se articula el motivo desencadena su fracaso, así Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996 y de 24 de octubre de 2017, recurso 8/2015 según la cual 'la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación ( sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)'. En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990.
El motivo no se admite por no citan el actor sobre qué concreto documento o pericia construye su pretensión revisora, por lo que la defectuosa técnica procesal con que articula el motivo que nos ocupa desencadena su fracaso.
En primer lugar, solicita de nuevo que el salario regulador del despido sea el de 51,69 euros o de 1.550,70 euros mensuales según el convenio colectivo de aplicación.
El motivo se admite, por cuanto atendiendo al contenido de la Tabla salarial que obra al folio 455 de las actuaciones para la categoría de peón guardia día el salario base es de 30.34 euros días, los incentivos, 13.63 euros, el plus transporte de 4.87 euros, plus penosidad de 6,10 euros, las pagas extra de verano y Navidad de 1.142,85 euros, las vacaciones 1.792,04 euros lo que arroja unos emolumentos anuales de 21.392,09 euros, más la hora nocturna de 1.07 euros debiendo tener en cuenta que el actor realiza una jornada del 77% arroja un resultado de sostenido por el actor.
El motivo no se admite no sólo por cuanto el texto no se extrae de los documentos que cita como soporte de su pretensión (entre ellos parte del convenio colectivo) sino porque además el actor sesga el contenido de los mismos. Así en el que obra al folio 620 de las actuaciones no se indica que el actor no pueda manipular ningún tipo de peso, sino los superiores a 5kg, como que lo que encuentra proscrito son los movimientos 'repetitivos' de flexo-extensión de la columna de 'manera repetida'.
Se trata de hecho del todo intrascendente para la alteración del sentido del fallo que se persigue, constando ya en la sentencia la petición en tal sentido, con lo que el motivo fracasa.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: D. Bernardo viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 03.04.2006, categoría profesional de peón B con plus especialista, jornada parcial del 77% realizada en sábados, domingos y festivos y un salario diario de acuerdo con el convenio colectivo de aplicación para su categoría profesional de 51.69 euros con prorrata de pagas extraordinarias.
Si bien el trabajador prestaba con anterioridad sus servicios para Valoriza Servicios Medioambientales, en octubre de 2017, fue subrogado por la empresa Ferrovial Servicios S.A., Empresa para la que trabaja hasta la actualidad, y que se encuentra enclavada en el grupo y convenio de limpieza pública viaria de Madrid capital Aeropuerto Madrid Barajas (hecho probado primero).
El actor se encontraba afiliado al sindicato Comisiones Obreras (hecho probado segundo).
Don Bernardo venía prestando los servicios propios de su categoría profesional en los aparcamientos del Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas (hecho probado tercero).
El actor no acudió a prestar servicios para la empresa demandada los días 16, 22, 23, 26, 27, 28 29 y 30 de junio de 2019 ni los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de julio de 2019 (hecho probado cuarto).
La empresa demandada, en fecha 16.06.2019, remitió burofax al actor con acuse de recibió requiriéndole para que justificase las faltas de asistencia a su puesto de trabajo, apercibiéndole de que de no justificarlas en el plazo de 48 horas se adoptarían las medidas disciplinarias oportunas; Dicho burofax se recepcionó por el actor en fecha 31.06.2019 (hecho probado quinto).
Con fecha de 24.06.2019 la empresa demandada remitió nuevo burofax al actor requiriéndole la justificación de las faltas de asistencia a su puesto de trabajo con apercibimiento de adoptar las medidas disciplinarias oportunas en el plazo de 48 horas si no se justificaba debidamente; Dicho burofax se encuentra pendiente de recoger en la oficina de correos por el accionante desde el 27.07.2019 (hecho probado sexto).
La empresa demandada en fecha 10.07.2019 remitió nuevo burofax al accionante requiriéndole de nuevo la justificación de ausencias a su puesto de trabajo con idéntico apercibimiento; Dicho burofax fue recepcionado por el actor el 15.07.2019 (hecho probado séptimo).
En fecha 24.07.2019 la empresa demandada remitió burofax al accionante requiriéndole de nuevo la justificación de las faltas de asistencia en idénticos términos que los anteriores; Dicho burofax se encuentra pendiente de recoger en la oficina de correos por el accionante desde el 30.07.2019 (hecho probado octavo).
En escrito de fecha 11.06.2019 el actor comunicó a la empresa demandada mediante burofax, recibido por ésta el 12.06.2019, su decisión de declararse en huelga los días 16, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2019, los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 30 y 31 de julio de 2019 y los días 1, 2, 3, 4, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2019, conforme a lo prevenido en el artículo 28 de la Constitución española (hecho probado noveno).
En fecha 13.06.2019 la empresa demandada remitió al actor burofax indicándole que no estaba legitimado para declararse unilateralmente en huelga y ejercer tal derecho de forma individual en su centro de trabajo y que si no se personaba en el centro de trabajo a prestar servicios los días indicados serían considerados ausencias injustificadas a su puesto de trabajo, pudiendo ser sancionado conforme al régimen disciplinario prevenido en el Convenio Colectivo de aplicación. Dicho burofax le fue entregado el 18.06.2019 (hecho probado décimo).
Con fecha de 06.08.2019 la empresa demandada comunicó al Delegado de Personal, mediante escrito que al obrar al folio 291 de autos se da por reproducido, que el actor iba a ser despedido por falta muy grave, acompañándole copia de la carta de sanción (hecho probado décimo primero)
Con efectos de fecha 20.08.2019 el actor ha sido despedido mediante carta de fecha 06.08.2019 que, al obrar a los folios 17 a 19 de autos, se da por reproducida. Dicha carta fue recibida por el actor en fecha 27.08.2019 (hecho probado décimo segundo).
El actor tiene reconocido un grado total de discapacidad del 49% por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid al acreditar trastorno cognitivo, limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa, limitación funcional de ambos miembros inferiores por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa y enfermedad del aparato respiratorio por neumonía (hecho probado décimo tercero).
El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde el 29.11.2017 al 12.02.2018 por mejoría que permite trabajar y desde el 17.02.2018 al 07.12.2018 (hecho probado décimo cuarto).
Con fecha de 13.02.2019 ha sido practicado informe por Quirón prevención sobre evaluación de la salud del accionante con la conclusión de apto con limitaciones. En el informe se concluye que el actor puede realizar tareas que requieran la conducción de vehículos. Igualmente, en fecha 14.03.2019, ha sido practicada evolución de riesgo de trabajadores especialmente sensibles, en los términos obrantes a los folios 334 a 342 de autos, siéndole remitido al accionante por correo electrónico (hecho probado décimo quinto).
Se da por reproducida la Sentencia de fecha 23.04.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en proceso de impugnación de sanción, al obrar a los folios 368 a 370 de autos; Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de 28.03.2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (hecho probado décimo sexto).
Con fecha de 01.04.2019 el actor y la empresa demandada celebraron acto de conciliación ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en cuya virtud la sanción comunicada al actor en fecha 17.12.2018 de suspensión de empleo y sueldo de dos días se rebajó a amonestación por escrito por la comisión de falta leve (hecho probado décimo octavo).
En fecha de 14 de Mayo de 2019 el actor presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat nº 10 y la empresa Ferrovial Servicios S.A. en materia de Seguridad Social solicitando la determinación de la contingencia de incapacidad temporal iniciada el 17.02.2018 con carácter profesional (hecho probado décimo noveno).
El actor instó proceso de impugnación de alta médica que ha sido tramitado por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid; En fecha 23.12.2019 ha sido dictada Sentencia desestimando la demandada formulada por el accionante que, al obrar a los folios 801 a 808 de autos, se da por reproducida (hecho probado vigésimo).
Por sentencia de fecha 06.06.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid ha sido desestimada la demanda formulada por el actor en materia de reconocimiento de incapacidad permanente; Dicha sentencia ha sido confirmada por sentencia de 24.06.2019 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, al obrar a los folios 569 a 756 de autos, se da por reproducida (hecho probado vigésimo primero).
Se da por reproducido el informe de fecha 11.10.2018 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ante las denuncias presentadas por el actor en fechas 12.06.2018 y 23.08.2018 (hecho probado vigésimo segundo).
Con fecha de 03.058.2019 el actor ha solicitado a la empresa demandada el puesto de conductor especialista (hecho probado vigésimo tercero).
Con fecha 08.02.2018, 01.03.2019 y 24.06.2019 el actor ha comunicado a AENA Aeropuertos irregularidades en la prestación del servicio y la existencia de represalias hacia el actor (hecho probado vigésimo cuarto) .
Con fecha de 23.07.2019 el actor causó baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes del que fue alta médica en fecha 16.10.2019 (hecho probado vigésimo quinto).
El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores (hecho probado vigésimo sexto).
'-El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero; 25/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril).
-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero, entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 138/2006, de 8 de Mayo; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).
-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero).
-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre; 257/2007, de 17 de Diciembre; 74/2008, de 23 de Junio; 125/2008, de 20 de Octubre; y 92/2009, de 20 de Abril.'
Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial en el caso que nos ocupa resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1) Con anterioridad al acto del despido del actor comunicado el día 6 de agosto de 2019, con efectos de 20 de agosto de 2019, existían las siguientes reclamaciones entre los ahora litigantes:
- Sentencia de 23 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid en impugnación de sanción, ratificada por Sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2019.
- Sentencia de 25 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid sobre determinación de contingencia.
- El 1 de abril de 2019 se celebró acto de conciliación judicial ante el Juzgado de lo social nº 33 de Madrid en procedimiento sobre impugnación de sanción de suspensión de empleo y sueldo de dos días, acordándose rebajar la sanción a amonestación por escrito por la comisión de una falta leve en fecha 17 de diciembre d e2018.
- El día 14 de mayo de 2019 el actor presentó demanda ante INSS la TGSS y la empresa sobre determinación de contingencia de la incapacidad temporal iniciada el 17 de febrero de 2018.
- El día 23 de diciembre de 2019 recayó sentencia del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid desestimando la demanda en impugnación de alta médica planteada por el actor.
- El día 6 de junio de 2018 el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid desestimó la demanda formalizada por el actor sobre reconocimiento de incapacidad permanente; sentencia que ha sido ratificada por esta Sala mediante Sentencia de 24 de junio de 2019.
- El actor presentó denuncias en la Inspección de Trabajo los días 12 de junio y 23 de agosto de 2018 que fueron archivadas al no apreciar la Inspección' incumplimientos por parte de la Mencionada empresa que pudieran dar lugar a la adopción de alguna de las medidas prevista en la LISOS' añadiendo que 'se ha comprobado que la empresa Ferrovial Servicios SA procedió a realizar la evaluación de riesgos del centro de trabajo donde presta servicios...en octubre de 2017'
- El actor el 8 de febrero de 2018, el 1 de marzo de 2019 y el 24 de junio de 2019 comunicó a AENA AEROPUERTOS irregularidades en la prestación del servicio y la existencia de represalias hacia el actor. No consta el resultado de tales denuncias.
2) El actor se ausentó de su puesto de trabajo alegando que se encontraba de huelga los días 16, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio de 2019, los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27, 28, 30 y 31 de julio de 2019 y los días 1, 2, 3, 4, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 y 31 de agosto de 2019.
Llegados a este punto hemos de indicar que, no pudiendo admitir que el derecho de huelga sea un derecho de ejercicio individual sino colectivo y que sólo cabe sea ejercitado de conformidad con lo establecido en el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo; en el singular caso que nos ocupa resultan acreditadas ocho ausencias injustificadas del actor en el mes de junio de 2019, dieciocho ausencias en el mes de julio de 2019 y veinte ausencias en el mes de agosto de 2019. Que no conteniendo el Convenio Colectivo de aplicación un régimen específico en materia sancionadora se ha de acudir con carácter subsidiario a lo contenido al efecto en el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en cuya virtud previene el artículo 54 que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador., pudiendo considerarse como incumplimientos contractuales, entre otras, a) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Constatado el incumplimiento injustificado del actor de su deber de acudir de manera puntual a su puesto de trabajo durante un total de 46 días en un periodo de tres meses; habiendo trascurrido entre el acto del despido y los procesos judiciales y administrativos seguidos entre las partes casi un año, siendo todos ellos desfavorables para el trabajador o habiendo sido conciliados con el mantenimiento de la medida sancionadora impuesta por la compañía; considera esta Sección de Sala que si bien podría considerarse que concurriesen indicios para apreciar la posible lesión del derecho de tutela judicial efectiva del actor en su vertiente de garantía de indemnidad, la actividad probatoria desplegada por la compañía en el plenario ha desvirtuado los mismos, y habiendo quedado acreditada la causa de despido esgrimida por aquélla no cabe apreciar la presencia del ánimo represaliador que se sostiene por el ahora recurrente, con lo que el motivo que nos ocupa ha de ser desestimado.
Recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 15 de septiembre de 2020 (recud. 3387/2017) en relación con el despido por razón de discapacidad que '...en la sentencia de contraste el Tribunal de la Unión recogía lo que ya había afirmado en la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark ('Ring y Werge'), C-335/11 y 337-11, en la que había perfilado el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.
El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo ha hecho en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18 diciembre 2014, FOA, C-354/13; 1 diciembre 2016, Daouidi, C- 395/15; 9 marzo 2017, Milkova, C-406/15; 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C- 270/16; y 11 septiembre 2019, DW, C-397/18.
3.- Y como a continuación recordamos en nuestro anterior precedente: 'Esta Sala IV del Tribunal Supremo asumió la doctrina de la STJUE 'Ring' en la STS/4ª de 3 mayo 2016 (rcud. 3348/2014) y ha acudido a la que se desarrolla en la STJUE Daouidi en ocasiones posteriores ( STS/4ª de 22 febrero 2018 -rcud. 160/2016-, 15 marzo 2018 -rcud. 2766/2016- y 29 marzo 2019 -rcud. 1784/2017-)'
Tras lo que definitivamente concluimos que 'para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y llegados a este punto los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas. Se hace extremamente difícil deducir de ello que en, efecto, nos encontremos ante una situación de 'dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total del actor. Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social.
No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita'.
Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, en el singular caso que nos ocupa, resulta acreditado que el actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes entre el día 29 de noviembre de 2017 y el 12 de febrero de 2018, y entre el 17 de febrero de 2018 y el 7 de diciembre de 2018 habiendo sido calificado por el Servicio de prevención de la compañía como apto con limitaciones para su puesto de trabajo y habiendo
El día 23 de julio de 2019, de nuevo el actor fue declarado en situación de incapacidad temporal por contingencia común habiendo sido dado de alta el día 16 de octubre de 2019.
De los hechos antes narrados hemos de indicar que desconoce la Sala la causa de los procesos de baja médica a los que responden cada uno de los procesos de incapacidad temporal que ha cursado el actor a lo largo del tiempo de prestación de servicios, con lo que difícilmente podemos colegir si aquellos padecimientos son susceptibles de ser, o no, equiparados en los términos exigidos por la doctrina con esas dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El sólo dato de la proximidad temporal entre la baja médica cursada el 23 de julio de 2019 y el despido el 20 de agosto de 2019 resulta por sí solo un dato insuficiente para poder apreciar la presencia de un ánimo espurio en la actuación empresarial y calificar el estado de salud del actor como de situación de discapacidad a los efectos exigidos por la doctrina más arriba examinada, no constando tampoco la fecha desde la que el actor tiene reconocido de un grado de discapacidad del 49% por trastorno cognitivo, limitación funcional de la columna y trastorno de la rodilla e etiología degenerativo.
No ahonda en estos extremos el recurso, sino que se limita a reproducir normas y textos internacionales, dejando a la Sala desprovista de los elementos fácticos necesarios para poder desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la instancia. Por consiguiente, el motivo es desestimado.
No apreciando la concurrencia de infracción alguna de los derechos fundamentales del actor no procede entrara a pronunciamos sobre el último motivo de recurso relativo a la infracción del artículo 183.1 de la LRJS que persigue la imposición de la correspondiente indemnización.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.