Sentencia SOCIAL Nº 137/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 315/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00137/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055Fax:947284056Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MOCNIG:09059 44 4 2021 0000993Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000315 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Pascual

ABOGADO/A:ANA MUTILBA OBREGON

DEMANDADO/S D/ña: Rafael, FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA)

ABOGADO/A:JOSE ANGEL BASURTO HERRERO, LETRADO DE FOGASA

S E N T E N C I A Nº 137/22

En BURGOS, a diecisiete de marzo de dos mil veintidós.

D/Dª. CARLA GARCIA DEL CURA,Juez de refuerzo en el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000315 /2021 a instancia de D/Dª. Pascual, que comparece asistido de la abogada D. ANA MUTILBA OBREGON, contra Rafael, que comparece asistido del abogado D. JOSE ANGEL BASURTO HERRERO y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 10-4-21, tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se declarara la relación laboral entre las partes y la nulidad o improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.- Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día señalado, comparecieron las partes; alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos se concedió trámite de conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal ha sido parte en este proceso

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Hechos

PRIMERO.-DON Pascual, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia del empleador Don Rafael, desde el 1 de enero de 2020 en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial, percibiendo una retribución mensual de 236,88 euros, como se recoge en el informe de las bases de cotización durante el año 2020-2021 (documento 5 del ramo de la prueba del actor, y documento 1 del ramo de la prueba del demandado)

SEGUNDO.-Con anterioridad presto servicios para el empleador en distintos periodos, así desde el 1 de enero de 2012 a 30 de junio de 2012, 10 de octubre de 2012 a 30 de junio de 2013 , 14 de octubre de 2013 a 30 de junio de 2014, siendo en esta fecha dado de baja en la seguridad social, como se refleja en el informe de vida laboral del actor y no siendo nuevamente dado de alta hasta la fecha 1 de enero de 2020 (documentos 3 de la prueba aportad por el demandado)

En fecha 13 de enero de 2015, se otorgó escritura de modificación de sociedad civil particular, entre Don Rafael, su ex esposa Doña Clemencia y Don Pascual, por la que el demandante adquiere el 49% de las participaciones sociales.

La sociedad por liquidada el 30 de diciembre de 2016 otorgándose al efecto el contrato entre las partes unido al documento 6 del ramo de prueba del empleador

Durante finales del año 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 estuvo dado de alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos (Informe de bases de cotización)

TERCERO.-Por escrito de 5 de marzo de 2021, se comunica al trabajador su despido disciplinario con efectos desde el 8 de marzo de 2021 por la comisión de una infracción muy grave conforme a los artículos 54.1.d), 5 d) y 21 ET, de cuyo contenido se reproduce:

Se ha venido usted dirigiendo a los alumnos del Gimnasio Elite directamente, y/o a sus progenitores, informándoles de que ha dado de alta, de forma particular, en la Federación de Judo de Castilla y León y deporte asociados, un Club Deportivo de Judo, llamado SUZAKU y solicitándoles que abandonen el Gimnasio e ingresen en su Club.

En definitiva, aprovechándose de los contactos y conocimientos obtenidos a través de la prestación de sus servicios en el Gimnasio Elite, en su propio beneficio y en perjuicio del mismo, está desarrollando al mismo tiempo, sin consentimiento, una actividad concurrente con la de la empresa, incurriendo con ello en competencia desleal

CUARTO- El demandante desde finales del año 2020, creo un grupo de WhatsApp, con los padres de los alumnos que iban al centro de Judo Club elite, con el fin de informarles sobre la creación y apertura de un nuevo centro de judo por parte de Don Pascual, que se llamaría Club Judo Suzaku, sito en la calle Teresa Jornet 10, (documento 9 aportado por el demandado y ratificado por el testigo Don Alonso)

El actor, como parte del club que había creado y en calidad de técnico del mismo, presentaba a participantes en campeonatos de Judo, así como se aprovechó de su posición en el gimnasio Club elite para que los alumnos del citado gimnasio se dieren de alta en su centro, para lo que les informo de los tramites que debían seguir, entre los que estaban la retirada de los carnets (Testificales de Don Alonso y Doña Guillerma)

QUINTO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEXTO.-Ha sido intentada la conciliación previa al procedimiento, documento 1 adjunto a la demanda

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por los litigantes, la confesión de Don Rafael, la testifical de Don Alonso, Don Cosme, don Demetrio, Doña Otilia y doña Guillerma, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

Con relación a la antigüedad la misma ha de quedar fijada en el 1 de enero de 2020, como se analizará a continuación

En relación con el salario, el mismo asciende a 236,88 euros mes, de conformidad con las bases de cotización del demandante

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante, una acción para el reconocimiento de la relación laboral y la consiguiente declaración de improcedencia del despido.

Pretensión a la que se opone la demandada, alegando en síntesis que no existe relación laboral alguna sino desde el 1 de enero de 2020, porque con anterioridad estuvo trabajando como autónomo y en calidad de socio de la sociedad civil, sosteniendo la procedencia del despido al haber incurrido el trabajador en un quebranto grave y culpable relativo a la buena fe contractual y pacto de no concurrencia que unía a las partes

Por el FOGASA se hicieron las manifestaciones que estimo oportunas

TERCERO.-En primer lugar, es necesario abordar el carácter de la contratación del actor a fin de determinar si nos encontramos ante un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, y fijar la antigüedad de la relación laboral.

El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET ). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha

Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que «la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa». En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil ). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que «La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio» ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014 ).

Especialmente relevante en el presente caso es la sentencia de Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020 Nº de Recurso: 4746/2019, La Sala IV, en Pleno.

OCTAVO.- 1. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia el 13 de enero de 2004, C-256/01, asunto Allonby , aplicó el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. Un College había despedido a profesores empleados por horas, recurriendo a profesores pagados por horas a través de una empresa que funcionaba como una agencia y les ofrecía la posibilidad de inscribirse en ella como trabajadores por cuenta propia para prestar servicios docentes en centros de formación continua. El Tribunal explicó que el concepto de «trabajador» a efectos del art. 141.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se refiere «a la persona que realiza, durante un período de tiempo determinado, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones por las cuales percibe una remuneración». El Tribunal argumentó: «En lo que respecta a los profesores que tienen la obligación, ante una empresa intermediaria, de efectuar una prestación de servicios específica en un centro de enseñanza, procede analizar especialmente en qué medida se restringe la libertad de los mismos para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo. El hecho de que tales personas no estén obligadas a aceptar una prestación de servicios específica carece de repercusión en este contexto (véase, en este sentido, en materia de libre circulación de trabajadores, la sentencia Raulin, antes citada, apartados 9 y 10)». Por consiguiente, aunque la profesora no estaba obligada a aceptar una concreta prestación de servicios, ello no impedía que se tratase de un trabajador a efectos del del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras.

2. La sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15 , Asociación Profesional Élite Taxi, declaró que el servicio de intermediación de Uber que, a cambio de una remuneración, utiliza una aplicación para teléfonos inteligentes para poner en contacto a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, tiene que calificarse de «servicio en el ámbito de los transportes» a efectos del Derecho de la Unión, por lo que está excluido del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios en general y de las Directivas 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior y 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico. El TJUE negó que la empresa Uber realice una actividad de mera intermediación. Dicha empresa realiza una actividad subyacente de transporte, que organiza y dirige en su propio beneficio. El TJUE explica que «el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos.

Por consiguiente, debe considerarse que este servicio de intermediación forma parte integrante de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte y, por lo tanto, que no responde a la calificación de «servicio de la sociedad de la información», en el sentido del artículo 1, punto 2, de la Directiva 98/34 , al que remite el artículo 2, letra a), de la Directiva 2000/31 , sino a la de «servicio en el ámbito de los transportes», en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra d), de la Directiva 2006/123 .»

En definitiva, Uber no se limitaba a poner en relación a los conductores con los usuarios a través de una aplicación informática sino que ejercía una «influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores», ejercitando «cierto control sobre la calidad de los vehículos así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores».

NOVENO.- 1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo».

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un «precio» o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada(herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

DÉCIMO.- Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador. UNDECIMO.- 1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

4. Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 ).

DECIMOTERCERO.- La parte demandada hace hincapié en que el actor tenía pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegía libremente el día y la hora en que quería prestar servicios. Sin embargo, este Tribunal ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo. La sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999 , consideró laboral la relación de una limpiadora con una comunidad de propietarios, a pesar de que la trabajadora tenía libertad de horario y podía ser sustituida por un tercero: «a pesar de que la sujeción a la dirección de la empresa y el carácter personal de la prestación aparezcan disimulados por la libertad de horario y la sustitución esporádica en la prestación de los servicios por familiares, estos caracteres tampoco están ausentes en la relación enjuiciada, pues las instrucciones y dirección de la empresa aparecen en los propios términos del contrato que previene la limpieza en 'circunstancias especiales' que naturalmente ha de determinar en cada caso el empresario y dada la naturaleza de los servicios prestados y del empresario, la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario, como la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo.»

DECIMOCUARTO.- 1. La sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017, recurso 2806/2015 , declaró la existencia de relaciones laborales de los traductores e intérpretes de una Administración Autonómica que prestaban servicio a través de una plataforma informática de la que era titular la empresa adjudicataria del servicio. La Administración requería los servicios de un intérprete o traductor a la empresa Ofilingua. El personal de atención telefónica de esta empresa, a través de una aplicación informática, localizaba a los traductores e intérpretes más cercanos geográficamente, comprobaba su currículum y se ponía en contacto telefónico con él, informándole. El traductor decidía si acudía o no a desarrollar los servicios. En caso negativo, Ofilingua SL contactaba con otro colaborador. En alguna ocasión en la que el actor no había podido acudir personalmente a prestar asistencia, había acudido su esposa o su hermano. Los colaboradores de la empresa no recibían instrucciones acerca de cómo debían acometer su trabajo. La empresa no había impartido nunca cursos de formación, ni proporcionaba medios materiales para el desarrollo del trabajo, ni autorizaba vacaciones, permisos, licencias...

2. Este Tribunal declaró la existencia de relación laboral porque:

1) El actor asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para Ofilingua SL.

2) Aunque no tenía un horario fijo, éste venía impuesto por las necesidades de los organismos que solicitaban a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir.

3) Aparentemente el intérprete gozaba de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios. Sin embargo, «Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar.»

4) Dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada.

5) Debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que había realizado su actividad.

6) No consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada.

7) No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad.

8) Tampoco impide la calificación de laboral de la relación el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación- descansaba fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales.

9) La sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, podemos apreciar las notas de ajenidad y dependenciadesde el 1 de enero de 2020.

Con anterioridad las partes estuvieron unidas, primero por un contrato fijo discontinuo desde el 1 de enero de 2012 a 6 de noviembre de 2014, para a continuación pasar el actor a ser socio de la sociedad y ostentando el 49% de la misma. Esta sociedad civil es disuelta el 1 de enero de 2017, pasando las partes a actuar independientemente como trabajadores autónomos, hasta que en enero de 2020 es contratado por el demandado en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial.

Las alegaciones vertidas por el actor en su escrito de demanda relativas a darse de alta como falso autónomo, no resultan acreditadas en el sentido de que no concurrir las notas que durante los periodos citados hagan calificar la relación jurídica como laboral, por existir efectivamente una ajenidad y dependencia. Se evidencia claramente en el informe de vida laboral y bases de cotización que las partes están unidas por relación laboral a partir del 1 de enero de 2020, siendo con anterioridad un trabajador autónomo que prestaba sus servicios por cuenta propia y en calidad de socio de la sociedad civil constituida. Así se ha manifestado por el testigo por Doña Guillerma quien afirmo que el demandante era socio del Gimnasio , mientras que el resto de testigos desconocían la relación que unía a las partes

QUINTO.-Descendiendo al fondo del asunto planteado, alega en primer lugar el demandante, una vulneración de la garantía de indemnidad.

La STS 24-6-2020, recurso 3471/2017 ' La garantía de indemnidad consiste en que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'. La jurisprudencia ha extendido la protección de la garantía de indemnidad, por las mismas razones, a las reclamaciones administrativas y a las efectuadas en el interior de la empresa.

Como presupuesto necesario para que opere el desplazamiento de prueba hacia el empresario, sigue diciendo la referida STS, 'no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido', 'los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto'

Pues bien, no se ha producido vulneración de derecho alguno, toda vez, que las manifestaciones recogidas y reiteradas en el acto del juicio, de haber sido propuesto como testigo en un procedimiento de modificación de medidas entre el demandado y su exmujer, no constituyen en absoluto un indicio suficiente de la represalia, cuando a su vez, el demandando ni tan siquiera sabia que por aquel entonces trabajador, había sido propuesto como testigo en un procedimiento, que concluyo por un acuerdo entre ambas partes; circunstancia que sin embargo si conocía la Letrada del hoy demandante y de la exmujer del demandado, como se ha revelado en la vista.

Del mismo modo, han de ser desestimadas las alegaciones relativas a la interposición de la querella criminal por parte del trabajador frente al empresario, toda vez, que en primer lugar, la querella fue archivada y solo se le dio traslado al querellado una vez que el despido estaba consumado, por lo que no puede entenderse como una represalia o reacción parte del empleador, toda vez que en el momento en que decide poner fin a la relación laboral, es desconocedor de la querella presentada

SEXTO.-Desestimada la pretensión ejercitada de nulidad, procede a continuación analizar si el despido operado, ha de ser calificado como procedente o improcedente.

El art. 54 del ET regula el despido disciplinario: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.' A continuación, ese precepto menciona los incumplimientos contractuales.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988, EDJ 7642, a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985, EDJ 6669, 11 de marzo de 1.986, EDJ 1885, 20 de octubre de 1.987, EDJ 7532, 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.» (TS 4ª 21-5-08)

El artículo 108.1 de la LRJS dispone:

'En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.'

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas' ( STS de 26-4-2007, recurso 801/2006; 15-1-2009, recurso 2302/2007; y 19-7-2010, recurso 2643/2009, y las citadas en ellas).

En el presente caso, el incumplimiento grave y culpable alegado por la empresa, lo constituye el quebrantamiento de la buena fe contractual, concretamente un supuesto de concurrencia de actividad, en base al articulo 54.2.b) del ET

Ciertamente, la buena fe contractual obliga al trabajador a no hacer 'concurrencia desleal' al empresario ( artículos 5 y 21 ET). Y también es verdad, que la lesión de la buena fe contractual puede producirse, como ha señalado la jurisprudencia, por la existencia de un acto o 'elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal' - sentencia de 17 de abril de 1984, EDJ 2475-

La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero este deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio

La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. El Tribunal Supremo, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, si, que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, bien, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987, EDJ 2537, y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función, la posesión de datos internos de la empresa que constituyan una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la sentencia de 29 de marzo de 1990, EDJ 3530, entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio, es necesario para que se dé la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario» (TS 4ª 8-3-91

SEPTIMO.-Aplicando la anterior doctrina la caso de autos, resulta debidamente acreditado como consta en los hechos probados, que el actor, ostentaba en la empresa un puesto de singular confianza, pues llevaba varios años unido al gimnasio Club elite e incluso al gozar de esa singular confianza entro a formar parte de la Sociedad civil constituida adquiriendo el 49% de las participaciones sociales.

De modo que aprovechando esa singular situación, aprovecho para la constitución de un nuevo gimnasio para lo que procedió a crear un grupo de WhatsApp con los padres de los alumnos, para informales de los avances y de los tramites que debían seguir para realizar el traspaso, como era la retirada del carnet. Prueba de ello se evidencia en las declaraciones de Don Alonso, quien efectuó las capturas de los mensajes instantáneos y que reconoció en el acto del juicio, pero incluso los mismos fueron adverados por la testigo Doña Guillerma, quien a pesar de ser una testigo propuesta por el actor, la misma aparecía en el grupo citado bajo el nombre de Guillerma, afirmando que el grupo fue creado por el actor, y como este les convocaba para realizar los entrenamientos en la nueva sede de su gimnasio sito en la calle Teresa Fornet número 11, situado en frente del gimnasio del demandado y para el que prestaba servicios en el aquel momento, simultaneando su actividad y concurriendo a la actividad de la empresa demandada

Queda por lo tanto acreditada la transgresión de la buena fe que une a las partes y en virtud de la cual, existe un deber de probidad, confianza, honorabilidad y respeto mutuo entre las partes que ha de presidir no solo la constitución del vínculo contractual sino todo el desarrollo del mismo, habiéndose trasgredido este deber, mediante la concurrencia de actividad llevada a cabo por el actor, al aprovecharse de los alumnos que tenia el club élite para crear el mismo su propio gimnasio e incluso como técnico presentar a los alumnos a distintas competiciones de Judo

OCTAVO-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo la demanda de despido interpuesta por DON Pascual frente al empleador DON Rafael. Declaro la procedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 8 de marzo de 2021, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, con absolución de la empresa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto 1073.0000.65.0315.21, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.