Sentencia Social Nº 1370/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5433/2008 de 16 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0023742

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 16 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1370/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 555/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Consbaena S.L., TGSS y ASEPEYO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Calixto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA ASEPEYO, y CONSBAENA, S.L. y en consecuencia ABSUELVO a los expresados demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Calixto se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 . (no controvertido)

SEGUNDO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 02/12/03, mientras trabajaba como albañil para la empresa CONSBAENA, S.L. Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, el día 28/01/2005 el INSS dictó resolución por la que se acordaba declarar al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una cantidad a tanto alzada a cargo de MUTUA ASEPEYO por importe de 61.977,12 euros. La resolución consideró las siguientes secuelas: "fractura pilón tibial derecho y fractura conminuta calcaneo izquierdo secuelas: movilidad limitada en mas de un 50% en tobillo izquierdo álgica, a nivel del tobillo derecho en menos de un 50%". (folio 100)

TERCERO.- Instado por la demandante el procedimiento de revisión de grado, en fecha 08/03/2007 el INSS dictó resolución declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad del demandante (folio 180), considerando el ICAM en su informe de 26/02/07 la existencia de "fractura pilón tibial derecho y fractura conminuta calcaneo derecho, tratamiento quirúrgico y rehabilitación, secuelas: movilidad limitada mas 50% pie izquierdo y menos 50% pie derecho" (folio 153). Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 06/06/07 (folio 165).

CUARTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 29.766,99 euros anuales (certificado patronal y hojas salariales obrantes a los folios 224 a 241)

QUINTO.- El demandante, como consecuencia del accidente de trabajo referido en el hecho probado segundo, resultó con fracturas que tratadas quirúrgicamente y tras la rehabilitación suponen en la actualidad un limitación a la movilidad de mas del 50% en el pie izquierdo y menos del 50% en el pie derecho. (informe ICAM, documento nº 5 actor acompañado junto con la demanda)

SEXTO.- La empresa CONSBAENA, S.L. tiene cubierto con la MUTUA ASEPEYO el riesgo derivado de accidente de trabajo, sin que consten descubiertos en el pago de cuotas en el momento de producirse el accidente. (incontrovertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Mutua ASEPEYO, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el demandante sobre declaración de incapacidad permanente total, por agravación, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, resolución contra la que se interpone el presente recurso de suplicación, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , en el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social .

No se formula ningún motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que debe partirse del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia en el que se describen las dolencias que padece el demandante, hecho probado quinto, que se transcribe en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

El precepto que se denuncia como infringido define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y que ha sido aplicado de forma correcta en la sentencia recurrida, pues las dolencias que padece el demandante, según el relato de hechos de la resolución recurrida, que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, no pueden justificar la declaración que se postula.

Alega la parte recurrente que las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual, se han agravado, pero esta circunstancia, por si sola, es insuficiente para el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente superior al ya reconocido. En efecto, la agravación presupone necesariamente un juicio comparativo entre dos situaciones fácticas, confrontando, por un lado, la que motivó la anterior declaración de incapacidad permanente, y, por otro, la existente con posterioridad al solicitar el reconocimiento de un grado superior de incapacidad. Para que pueda darse lugar a esta pretensión es preciso la concurrencia de un doble requisito: en primer lugar, si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para el reconocimiento del grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende; y, en segundo lugar, si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior.

La jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si pueden podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión del demandante es la de albañil, sin que las dolencias que padece le limiten para las realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, pues teniendo en cuenta la descripción de las dolencias -no los extremos valorativos que la parte recurrente alega en el recurso-, la patología no determina una limitación funcional superior al ya reconocido. Las dolencias que se declaran probadas en el hecho probado quinto, consistentes en una limitación a la movilidad de más del 50 por 100 en el pie izquierdo y menos del 50 por 100 en el pie derecho, son idénticas a las que, en su día, justificaron la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, hecho probado segundo. Dichas dolencias, si bien suponen una disminución superior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, no alcanza el grado de total, en el sentido de impedir la realización de todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración que se postula, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Calixto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona de fecha 13 de noviembre de 2.007, dictada en los autos nº 555/2007, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.