Sentencia SOCIAL Nº 1372/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180002762

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 584/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 218/2018

Recurrente: Agueda

Representante: MARIA JOSE PARDO RODRIGUEZ

Recurrido: DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL

Representante:ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA

Sentencia Nº 1372/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 17 de enero de 2019 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Agueda, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María José Pardo Rodríguez; y como parte recurrida DIRECCION000., por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de marzo de 2018, doña Agueda presentó demanda contra DIRECCION000., en la que suplicaba que se declarase nulo, por vulneración de los derechos de libertad sindical e igualdad, o, subsidiariamente, improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tales calificaciones.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 218/2018, se admitió a trámite por decreto de 15 de marzo de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de enero de 2019.

TERCERO.-El 17 de enero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que DESESTIMANDO la excepción de prescripción opuesta por Dña. Agueda y DESESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Agueda contra DIRECCION000., SE ACUERDA:

1.- Calificar como procedente el despido de Dña. Agueda.

2.- Convalidar la extinción del contrato decidida con efectos de 31 de enero de 2018, sin derecho alguno a indemnización ni salarios de tramitación a favor de la demandante.

3.- Absolver a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dña. Agueda (DNI NUM000) ha prestado servicios para DIRECCION000. (CIF NUM001) desde el 28 de mayo de 1998, a jornada completa, encuadrada en el grupo profesional G4 Operativo, puesto reparto 1, y percibiendo un salario diario de 50,35 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- Desde el 1 de junio de 2010 hasta esa fecha la actora prestaba servicios en la zona de distribución de DIRECCION001 El 1 de marzo de 2107 la actora pasó a desempeñar el puesto reparto 1 en UR 4 Málaga ( DIRECCION002), sección 8 del distrito 18. Antes de esta fecha, el reparto en la zona de DIRECCION002 se realizaba por otros trabajadores de correos, recogiéndose en los folios 439 a 445 listado de los trabajadores empleados en dicha zona en los años 2016 y 2017.

III.- La delimitación geográfica de la zona UR 4 Málaga consta en los folios 446 a 452, cuyo contenido se da por reproducido.

IV.- Las funciones principales de la actora son la clasificación general y posterior clasificación y reparto de envíos ordinarios y registrados en su sección.

V.- Desde el 1 de marzo al 11 de agosto de 2017 la actora disfrutó de permiso por asuntos propios el 31 de marzo, 11 de mayo, 29 de junio y 11 de julio de 2017 y estuvo en situación de incapacidad temporal por enfermedad común el 5 de abril, y el 20 julio de 2017. En dicho periodo la actora no permaneció de vacaciones ningún día (folio 438).

VI.- El 19 de julio de 2017 llamaron a la UR 4 de Málaga desde la USE 2 comunicando que un viandante había llevado a dicha unidad la notificación NUM003 cuyo destinatario era Azucena y domicilio en CALLE000, NUM002 29018 (Málaga), indicando que la había encontrado en la calle tirada en el suelo. Como pertenecía a la zona de reparto de la Sra. Agueda, se le indicó a ella que fuese a recogerla. El envío se encontraba en perfecto estado y portaba el aviso de recibo sin cumplimentar dato alguno. Sin embargo, tras consultar la situación del envío se comprobó que constaba como entregado el 8 de junio de 2017 a Erasmo, con documento NUM004.

VII.- El 21 de julio de 2017 el jefe de la UR 4 de Málaga, D. Ezequiel, se desplazó a la CALLE000, repartida por la actora, para visitar a una clienta con domicilio en el bloque NUM005 de dicha urbanización, que había presentado una incidencia por escrito manifestando que hacía algo más de dos meses que no recibía correspondencia alguna, habiendo contrastado con ésta que los remitentes de los envíos que no recibió que la dirección indicada era correcta. A consecuencia de la visita el Sr. Ezequiel tuvo una reunió con los conserjes y tras ella comprobó el estado de los buzones de cartero, hallando en los pertenecientes a los bloques dos y tres un paquete con dieciocho cartas perfectamente atadas y que pertenecían a las CALLE001 y DIRECCION003, calles alejadas de la zona y repartidas también por la actora. Las fechas de los envíos estaban comprendidas entre el 9 y el 15 de junio de 2017.

VIII.- El 11 de agosto de 2017, sobre las 1300 horas, llamaron a la UR4 desde la OP de Málaga comunicando que un vecino de la CALLE002 NUM006, edificio repartido por la actora, había llamado a dicha oficina informando que había encontrado un legajo de cartas perfectamente atadas encima de los buzones. Tras enviar a recogerlas al primer cartero que volvió del reparto, D. Manuel, se comprobó que se trataba de veintiocho envíos ordinarios dirigidos a las CALLE003 NUM007, DIRECCION004 NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 y CALLE002, NUM006, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023, direcciones pertenecientes a la zona de reparto de la actora.

IX.- El 4 y 9 de agosto de 2017 el jefe de unidad de distribución n.°4 de Málaga (D. Ezequiel) comunicó al jefe de sector 6S15 ( Dña. Celestina) las irregularidades que en el desempeño de sus funciones habría incurrido la actora 11 de agosto de 2017 en los términos obrantes en los folios 54 a 68 cuyo contenido se da por reproducido.

X.- El 11 de agosto de 2017 el Director de zona D. Alvaro dirigió comunicación al área de sanciones a DIRECCION000. con sede en Madrid de cuatro informes sobre las quejas recibidas sobre Dña. Agueda. Se dan por reproducidos los folios 53 a 68.

XI.- El 11 de agosto de 2017 el subdirector de gestión, organización y desarrollo de personal de la DIRECCION000. acordó la incoación del expediente disciplinario NUM024 para examinar las responsabilidades disciplinarias en que pudiera haber incurrido la actora con fundamento en las quejas recibidas y el nombramiento de D. Bernardino como instructor del mismo. Dicho acuerdo fue notificado a los sindicatos CGT, CCOO, UGT, CSIF y Sindicato Libre (folios 156 a 161).

XII.- El 14 de agosto de 2017 D. Bernardino dictó providencia de apertura del expediente disciplinario (folio 128).

XIII.- El 14 de agosto de 2017 el instructor de expediente dirigió correo electrónico a Dña. Guadalupe solicitando información sobre si la actora 'es actualmente, o lo ha sido durante el último año, miembro del Comité de empresa, esté o no constituido, delegado de personal delegado sindical del artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , o delegado de prevención de riesgos laborales. Asimimismo se hace necesario informe si está constituido el Comité de Empresa en la provincia de Málaga y en caso contrario detalle los sindicatos que obtuvieron representación para formar parte del mismo en las últimos elecciones de personal laboral.' La contestación fue la siguiente '(...) la empleada no es actualmente, ni ha sido durante el último año, miembro del Comité de Empresa, ni delegado de personal, ni delegado sindical del artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ni delegado de prevención de riesgos laborales. No está constituido el Comité de Empresa en la provincia de Málaga Los sindicatos con representación de laborales en Málaga son CGT CCOO UGT CSIF y SL'.

XIV.- El 18 de noviembre de 2017 tuvo entrada en la Jefatura de Correos de Málaga escrito de Dña. Isidora, en calidad de Secretaria General de la sección sindical de Málaga y provincia del sector postal de USO, reclamando que se le diera un explicación del motivo por el cual no se le ha comunicado o entregado el expediente de la actora. Recibido dicho escrito por el instructor del expediente remitió correo electrónico Dña. Guadalupe para que le informara si había existido variación respecto de la respuesta negativa previa, contestando ésta que no había cambio alguno (folios 243 y 244).

XV.- La tramitación del expediente continuó conforme a los trámites y formalidades establecidas en el III Convenio Colectivo de la DIRECCION000., constando en los folios 206 a 212 la declaración de la actora, en los folios 224 a 226, 233 a 239 alegaciones al trámite de vistas y ,en los folios 252 a 253 más alegaciones de la actora. El 29 de diciembre de 2017 el instructor del expediente disciplinario dictó propuesta de resolución fechada (folios 255 a 264).

XVI.- En comunicación escrita datada el 25 de enero de 2018 y con efectos de 31 de enero de 2018 (fecha de la notificación), la empresa finalizó la relación laboral con la trabajadora mediante la entrega de la carta que obra en los folios 266 a 276 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. La comunicación se notificó a Sindicato Libre y a los sindicatos CGT, CSIF, a CCOO y UGT (folios 295 a 299).

XVI.- El 16 de mayo de 2014 tuvo entrada en DIRECCION000. escrito firmado por D. Evaristo dirigió el cual exponía que en representación de USO y en su calidad de Secretario General Provincial de la referida organización sindical los afiliados al sindicato en reunión de 12 de mayo de 2014 habían decidido constituir la sección sindical de USO en la empresa y comunicaba que, a efectos de interlocución entre esa sección y la dirección de la empresa había sido designada como delegada sindical Dña. Isidora, remitiendo a la empresa acta de constitución (folios 473 a 475).

XVII.- En las elecciones a representantes de los trabajadores (personal laboral ) DIRECCION000. en Málaga y provincia celebradas el 7 de agosto de 2015 CCOO obtuvo 222 votos, CSIF 232 votos, UGT 99 votos, Sindicato Libre 75 votos, CGT 74 votos y USO 29 votos. El número de electores era 952, escogiéndose 21 representantes, no siendo elegido ninguno de USO ( CCOO: 7, CSIF: 7, UGT: 3, SL: 2 y CGT: 2). La actora no estaba incluida como candidata en la lista de USO (folios 320 a 332).

XVIII.- El 2 de marzo de 2016 Dña. Guadalupe dirigió correo electrónico a UR 4 Málaga. Málaga, Of, correo electrónico para que dijeran a Isidora que le enviara correo electrónico urgente indicando dirección de USO en Málaga para que habilitación le mandara directamente los sobres con las cuotas sindicales (folio 471).

XIX.- A fecha 16 de agosto de 2017 no estaba constituido el comité de empresa en la provincia de Málaga, siendo los sindicatos con representación en Málaga en relación con el personal laboral CGT, CCOO, UGT, CSIF y sindicato libre.

XX.- El protocolo de actuación en materia de seguridad de la empresa y la guía rápida para el reparto obran en los folios 408 a 436 y su contenido se da por reproducido.

XXI.- Dña. Agueda no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical, estando afiliada a USO y CCOO y paga su cuota sindical mediante descuento en nómina.

XXII.- La empresa tiene aproximadamente unos 1500 trabajadores en Málaga y provincia.

XXIII.- El 15 de febrero de 2010 la empresa sancionó a la actora con suspensión de empleo y sueldo durante quince días como autora de una falta grave del artículo 84.b del convenio colectivo. Impugnada judicialmente la sanción fue revocada por sentencia 15 de julio de 2016 del Juzgado de lo Social n.° 6 de Málaga (folios 152 a 154).

XXIV- El 10 de junio de 2015 la empresa sancionó a la actora con suspensión de empleo y sueldo durante dos meses como autora de una falta grave del artículo 84.b del convenio colectivo. Impugnada judicialmente la sanción fue revocada por sentencia 15 de julio de 2016 del Juzgado de lo Social n.° 6 de Málaga (folios 461 a 464).

XXV.- El 16 de febrero de 2017 la empresa sancionó a la actora con suspensión de empleo y sueldo durante un día como autora de una falta leve del artículo 83.b del convenio colectivo por hechos acaecidos el 8 de febrero de 2017 (folio 148 y 149).

XXVI.- El 3 de abril de 2017 la empresa sancionó a la actora con suspensión de empleo y sueldo durante un día como autora de una falta leve del artículo 83.b del convenio colectivo por hechos acaecidos el 31 de marzo de 2017 (folios 146 y 147).

XXVII.- La empresa ha sancionado a otros trabajadores con despido disciplinario (folios 333 a 407).

XXVIII.- La actora alumbró a su hijo el NUM025 de 2016, ha disfrutado de permiso de lactancia por hijo menor de doce meses, habiendo estado en seguimiento por psiquiatra desde el 28 de noviembre de 2017, siendo diagnosticada de trastorno de adaptación con reacción mixta de ansiedad-depresión, indicándose que podía ser propuesta de alta laboral el 8 de enero de 2018 (folios 477 a 487).

XXIX.- El 27 de febrero de 2018 la trabajadora presentó papeleta de conciliación y el 21 de marzo de 2018 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

XXX.- El 1 de marzo de 2018, a las 23:16 horas, se interpuso la demanda que ha dado origen a este procedimiento.

QUINTO.-El 20 de enero de 2019, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 22 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda, calificó el despido procedente y convalidó la extinción del contrato, sin derecho alguno a indemnización, decisión contra la que la trabajadora interpuso el presente recurso con la finalidad de que estimase la demanda o, en su caso, se autorizase a la empresa a la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado por la empresa demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la recurrente interesa que se añada un nuevo párrafo al hecho probado XXI, y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

' DIRECCION000 no ha dado audiencia previa al Delegado de las Secciones Sindicales de los sindicatos U.S.O. Y CCOO, sindicato éste último que cuenta con siete miembros en el Comité de Empresa, según los resultados de las elecciones sindicales obrante al folio 33. A lo largo de la instrucción del expediente se pone de manifiesto el completo conocimiento de la empresa de la doble afiliación de la trabajadora a USO y a CCOO, cursando hasta en dos ocasiones correos electrónicos a la Jefa de Recursos Humanos Dª Guadalupe, en los que se expresaba la afiliación a ambos sindicatos de la actora (FOLIO 214).'

La parte recurrente se opone a la revisión y sostiene esencialmente que la expresión delegado sindical que se empleaba era imprecisa y genérica, recordando la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 22 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5433/2016 ], sobre la necesidad de la presencia del sindicato en los órganos de representación unitaria. Así mismo se sorprende de que se traigaa colación la filiación aCC OO, cuando en el acto del juicio se trató de incorporar este hecho a la demanda, y se negó por la magistrada de instancia.

TERCERO.-La añadidura que se pretende no puede ser acogida por diversas razones, unas de índole formal; otras, en cuanto al fondo de la propuesta.

Así, no es posible concebir el relato de hechos probados en sentido negativo, pues lo que debe incluirse en ese apartado de la sentencia son los hechos que se estimen probados, no los que no lo sea, según exige el artículo 97.2 de la LRJS. Como tampoco es admisible que la redacción del hecho se formule en términos claramente valorativos, como lo sería la afirmación sobre el conocimiento que la empresa tuviese sobre la afiliación de la trabajadora.

Al margen de estos inconvenientes formales -ya insalvables, de por sí-, y aun cuando la sentencia de instancia registre esa doble afiliación en el hecho probado XXI -absolutamente paradójica, pues se trata de una situación generalmente prohibida por los estatutos de las organizaciones sindicales-, es inaceptable que se pretenda subrayar con la propuesta realizada su vinculación con CC OO, cuanto éste es un hecho sobre el que la demandante en ningún momento basó su pretensión. Y es que, como pone de manifiesto la parte recurrida, no hay rastro en el escrito inicial del pleito de ese extremo, en el que únicamente se menciona y se hace valer su afiliación a la Unión Sindical Obrera (hechos tercero y tercero, folios 3 a 9), siendo esta vinculación la que se aborda en la sentencia, cuando la magistrada de instancia comienza el fundamento de derecho cuarto diciendo que el primer motivo de oposición que esgrime la parte actora es el de que no se dio trámite de audiencia al delegado sindical de USO en Málaga con fundamento en el artículo 55.1 ET .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otros dos motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en los que denuncia, por un lado, la infracción por aplicación indebida del artículo 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]; la inaplicación de la teoría gradualista y la infracción del artículo 86.c) del III Convenio colectivo de la DIRECCION000.[en adelante, CCOL]. Y, por otro, la infracción de los artículos 85.a) y 86 de dicha norma convencional.

Argumenta esencialmente que, por un lado, no hay gravedad ni culpabilidad en el incumplimiento de la trabajadora por lo que, en aplicación de aquella doctrina gradualista, la empresa debería haber impuesto otras sanciones distintas de la del despido, destacando, entre otras circunstancias, la antigüedad de la trabajadora, su reciente incorporación a otro puesto, etc.

Y, por otro, que el incumplimiento de la empresa del requisito de la audiencia previa a los dos sindicatos, USO y CC OO, conducía a la calificación del despido como improcedente. Sostiene nuevamente que la imposición de la sanción máxima como la del despido debía hacerse de manera restrictiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes, evidenciándose en este caso que los hechos no eran de extrema gravedad. Finaliza con un análisis jurisprudencial sobre la materia.

La parte recurrida se opone a los motivos y defiende la corrección de la sanción impuesta, al ser las conductas apreciadas atentatorias contra la inviolabilidad de la correspondencia.

QUINTO.-El ET, por lo que interesa al recurso, establece lo siguiente:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

[...]

Por su parte, el CCOL establece lo siguiente:

Artículo 85. Faltas muy graves.

Serán consideradas como faltas muy graves las siguientes:

a) La violación del secreto de la correspondencia postal o telegráfica, su detención arbitraria o contra derecho, su intencionado curso anormal, su apertura, sustracción, destrucción, retención u ocultación y, en general, cualquier acto que suponga infidelidad en su custodia.

A los anteriores efectos, se entenderán como actos de infidelidad en la custodia de los envíos todas aquellas conductas que, teniendo en cuenta el sistema de trabajo de cada puesto, impliquen desidia o negligencia en la custodia.

[...]

c) El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito esté o no relacionado con el servicio, siempre y cuando exista condena y la conducta pueda implicar para la empresa la desconfianza respecto de su autor y, en todo caso, cuando la duración de la condena sea superior a seis meses.

[...]

Artículo 86. Régimen de sanciones.

Las sanciones que podrán imponerse en función de la calificación de las faltas serán las siguientes:

[...]

c) Por faltas muy graves:

Suspensión de empleo y sueldo de dos meses y un día a seis meses.

Inhabilitación para el ascenso y asignación en los términos previstos en el presente Convenio colectivo, por un período de un año y un día a cinco años.

Traslado forzoso sin derecho a indemnización.

Despido.

[...]

Por último, es doctrina constante y reiterada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, resumida, entre otras, en la sentencia de 22 de enero de 2019 [ROJ: STS 458/2019], aquella que afirma que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

SEXTO.-Del inalterado relato de hechos probados, interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes:

Para la sociedad -parte recurrida-, dedicada a la actividad de servicios postales, prestó servicios doña Agueda -parte recurrente- desde mayo de 1998, como personal de reparto, con tareas de clasificación y reparto de envíos.

Dicha trabajadora estaba afiliada a una organización sindical, que constituyó una sección sindical en la empresa, pero sin presencia en el comité de empresa.

Desde 2010, tenía asignada una zona de distribución en DIRECCION001 (Málaga). Y desde marzo de 2017, en Málaga capital, concretamente, en la barriada de DIRECCION002.

El 19 de julio de 2017, se halló en la calle un envió asignado a la trabajadora para su reparto, que figuraba como entregado. El 21 de ese mes, tras atender un superior una queja de un usuario, que afirmaba no recibir correspondencia hacía tiempo, se halló en el buzón habilitado para el cartero en un edificio de su zona de reparto, un paquete con 18 cartas, que no correspondían a dicha dirección. Y el mismo hallazgo se produjo el 11 de agosto de 2011, en este caso, situado el legajo sobre los buzones.

Por tales hechos, la empresa despidió a la trabajadora, decisión contra la que presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

SÉPTIMO.-La magistrada de instancia, que finalmente califica el despido como procedente, sobre la cuestión relativa a la audiencia al sindicato, lleva a cabo el siguiente razonamiento:

Como primer motivo de oposición esgrime la parte actora que no se dio trámite de audiencia al delegado sindical de USO en Málaga con fundamento en el artículo 55.1 ET .

La parte demandada rechazada dicha alegación sosteniendo, tras afirmar que era conocedora de la afiliación de la actora al sindicato USO, que no es necesario dicho trámite porque el sindicato USO en la provincia de Málaga no tiene las prerrogativas previstas en el artículo 10.3 LOLS , no teniendo USO representación en el comité de empresa.

En primer lugar, hemos de partir de que en caso de ser estimado este motivo de oposición la consecuencia no es la calificación del despido como nulo sino como improcedente según reiterada jurisprudencia.

A continuación, tras la cita del marco legal y jurisprudencial, particularmente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3193/2018], concluye afirmando lo siguiente:

Coherentemente con lo expuesto, no habiendo obtenido USO en las últimas elecciones sindicales representatividad para formar parte del comité de empresa no es necesario que la empresa diera audiencia al delegado sindical de USO.

OCTAVO.-El motivo de infracción que se cuestiona el cumplimiento de aquel requisito de la audiencia del sindicato, ha de ser necesariamente rechazado porque, como con acierto pone de manifiesto la magistrada de instancia, esa audiencia solo es debida para las organizaciones con presencia en los órganos de representación de los trabajadores, lo que no ocurre en este caso.

NOVENO.-Por lo que hace a la calificación de los hechos, la sentencia recurrida argumenta lo siguiente:

[...]

Sentado lo anterior, los hechos acaecidos el 19 de julio de 2017 (hallazgo de una carta en la calle) y el 11 de agosto de 2017 (localización de un legajo de cartas atado encima de unos buzones) constituyen una falta muy grave prevista en el artículo 85 a) del convenio colectivo de aplicación (La violación del secreto de la correspondencia postal o telegráfica, su detención arbitraria o contra derecho, su intencionado curso anormal, su apertura, sustracción, destrucción, retención u ocultación y, en general, cualquier acto que suponga infidelidad en su custodia. A los anteriores efectos, se entenderán como actos de infidelidad en la custodia de los envíos todas aquellas conductas que, teniendo en cuenta el sistema de trabajo de cada puesto, impliquen desidia o negligencia en la custodia). Declara la jurisprudencia que esta falta supone transgresión de la buena fe contractual, ex art. 54.2, del ET , que se aplica también en los casos de negligencia grave, patente en el caso enjuiciado, al haberse dejado la actora veintisiete cartas al alcance de terceros distintos de sus destinatarios y sin repartir, actuación que incide en el normal funcionamiento del servicio y en la imagen comercial de la demandada. Igual conclusión ha de alcanzarse respecto del hallazgo por un tercero de un envío certificado en la vía pública (que además era remitido por Gestión Tributaria de Málaga).

Los hechos del 21 de julio de 2017 han de encuadrarse en la falta muy grave consistente en El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendada (artículo 85 c) en la medida que las cartas encontradas en el buzón de cartero y no repartidas, pese a haber transcurrido más de un mes, implican no sólo una ocultación por parte de la actora de los deberes inherentes a su profesión, perfectamente conocidos dada su antigüedad en la empresa, sino también una vulneración de las obligaciones de la actora en la medida que a ella es a quien le incumbe controlar el buzón de cartero, para lo cual dispone de una llave, llave con la que el testigo Sr. Ezequiel abrió el buzón dónde encontró la correspondencia según su declaración testifical. Este proceder de la trabajadora es contrario a la lealtad debida de todo trabajador a la empresa para la que presta servicios, lealtad que emana de la obligación del deber laboral previsto en el artículo 5 a) del Estatuto de los Trabajadores , rompiendo el equilibrio de las relaciones trabajador- empresario e impidiendo el restablecimiento posterior al hallarnos en presencia de una actuación grave y culpable, habida cuenta que la trabajadora ha incumplido deberes básicos de su cometido prestacional vulnerando, en definitiva, la confianza en ella depositada por la empresa, no siendo aplicable la teoría gradualista en estos supuestos conforme a pacífica jurisprudencia y no siendo necesario para apreciar este tipo de falta la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Finalmente, no se puede imputar a la actora una falta grave del artículo 85 c) del convenio colectivo de aplicación por los hechos del día 19 de julio de 2017 con sustento en que 'no sólo extravió la notificación que se le había encomendado para su entrega, aspecto abordado en el apartado anterior, sino que para intentar que le hecho no se descubriese simuló la entrega del envío, falseando intencionadamente los datos del servicio cumplimentando los datos del receptor, nombre y apellido y documento.'. Realiza la empresa una acusación de calado importante sin que haya desplegado una actividad probatoria adecuada a la trascendencia de la imputación. En efecto, la empresa no ha practicado prueba de la que puede colegirse que la actora fuera quien el 8 de junio de 2017 escribió en la PDA el nombre, apellidos y DNI de una persona, que se desconoce si existe, y firmara en su lugar, pudiendo la empresa haber encargado una pericial caligráfica u otra prueba que corrobore la simulación y falsedad que imputa.

DÉCIMO.-Si se repara en el motivo de infracción planteado, se comprobará que lo que se pretende es la aplicación de aquella doctrina jurisprudencial que, atendiendo a las circunstancias particulares concurrente, rebaje la sanción aplicada por el empresario, pero sin cuestionar en ningún momento la calificación dada a la conducta del trabajador con arreglo al catálogo convencional de faltas.

En la súplica con la que se cierra el recurso, se interesa de modo subsidiario que se autorice la imposición de otra sanción -nada de eso parece solicitado en la instancia-, lo que no es sino pretender la aplicación de del artículo 108.1, párrafo tercero, de la LRJS, según el cual: En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; [...].

Pero para ello es necesario procurar la recalificación de la falta, degradándola respecto de la dada por la empresa, siendo así que en el supuesto examinado es claro que las conductas descritas, expresivas de un notable incumplimiento de las obligaciones propias de su condición de repartidora, tienen adecuado encaje en la infracción prevista en el citado artículo 85.1.a) del CCOL.

En consecuencia, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y calificar el despido procedente, no infringió los preceptos que se citan, por lo que los motivos han de ser rechazados.

UNDÉCIMO.-Por todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Agueda, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 17 de enero de 2018.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 058419; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 058419. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.