Sentencia Social Nº 1373/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3360/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 1373/2008

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3360/07, interpuesto por Dª Amparo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de GRANADA en fecha 29 de junio de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Amparo en reclamación sobre PRESTACIONES contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2.007 , por la que debía desestimar y desestimaba la demanda sobre revisión del grado de invalidez formulada por D. Amparo , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y por consiguiente debía absolver y absolvía a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra por la actora en su demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Dª Amparo , mayor de edad, nacida el día 09/11/49 y domiciliada a efectos de notificaciones en c/ DIRECCION000 , Bloque NUM000 , Escalera A- NUM001 , Granada, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Empleadas de Hogar con el nº NUM002 , teniendo cubierto efectivo superior al mínimo exigido.

2.- Por resolución de la Dirección Provincial de Granada del INSS. de fecha 07 de mayo de 2.004 fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de empleada de hogar, con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora fijada en 340,22 €, reconociéndosele el incremento del 20% con efectos económicos desde el 21/09/04 al cumplir los 55 años, al padecer la misma según el informe médico de síntesis de fecha 20/03/04, los padecimientos y limitaciones siguientes: HNP C5-C6 posterolateral izq. Intervenida quirúrgicamente en S. Neurología el 7/10/02, S. Túnel carpiano dcho. Intervenido en 2001 y pendiente de valoración S. NC por S.T.C. izq -Discopatía L5-S1, estudiada en S.NC en marzo /97 -SD. Artrósico nodular. Clínicamente aqueja cervicobraquialgia dcha -que no ha mejorado con tto.qco. ni rhb -, lumbalgia crónica- portadora de ortesis lumbar-y perdida de fuerza y acorchamiento de la mano izq.-Inf. S. Neurocirugía 20/01/04: en el que indica que persisten molestias dolorosas cérvico-craneales, no ha mejorado con rehabilitación.

3.- La parte actora solicitó revisión de grado de su incapacidad con fecha 09 de junio de 2.006, incoándose expediente al respecto por la entidad gestora. El día 11/07/06,

se emitió informe médico de síntesis por el facultativo del INSS, y el día 13/07/06, elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, estimando que no procedía revisar el grado de incapacidad del actor, por no haberse producido una agravación de las secuelas que justificaron el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, y el día 14/07/06 recayó Acuerdo denegatorio de la revisión del grado solicitado de la Dirección Provincial del INSS. de Granada.

4.- Que el actor, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el día 23/10/06, solicitando la incapacidad permanente absoluta y el día 09/11/06, la Dirección Provincial de Granada del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de incapacidad reclamada por el actor, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida.

5.- La demanda fue presentada el día 05/12/06

6.- La actora padece actualmente las siguientes enfermedades y secuelas: cuadro artrósico de especial localización a nivel de raquiscervical y lumbar, artrosis de manos, sd. Fibromiálgico. Intervenidaquirúrgicamente de HNP C5-C6 -07/l0/02-, L5- S1 derecha -04/02/05- síndrome túnel carpiano derecho -2001-, izquierdo -30/09/05-. artromialgias de tipo mecánico referidas, maniobras de estiramiento de flexos negativos, y B.A. globalmente conservado, marcha normal maniobras del túnel carpiano negativos actualmente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Amparo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en el año 1949, a la que en la sentencia de instancia le ha sido denegada la pensión de incapacidad permanente absoluta solicitada por la vía de la agravación desde una situación originaria de incapacidad permanente total para su actividad de empleada de hogar que obtuvo por vía administrativa en el año 2004, solicita en el primer motivo del recurso, la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, para que el hecho probado sexto de la sentencia recurrida quede redactado de la siguiente manera:

"La actora padece actualmente las siguientes enfermedades y secuelas:

- Cuadro artrósico de especial localización a nivel de raquis cervical y lumbar, artrosis de manos, Síndrome fibromiálgico. Intervenida quirúrgicamente de HNP C5 C6 el 7-10-2002, y de HNP L5 S1 derecha el 4-2-05, de síndrome de túnel carpiano derecho en 2001, y de síndrome de túnel carpiano izquierdo el 30-9-2005, artromialgias de tipo mecánico referidas.

Fibromialgia en paciente con Espondi1oartrosis y antecedentes de intervención por Hernias discales.

Dicha enfermedad, presenta una historia de diez años de evolución, que se inicia con dolor cervical y de forma progresiva se extiende por región dorsal, lumbar, extremidades superiores e inferiores, persiste por la noche, impidiéndole el sueño, gran dificultad al levantarse por la mañana, se acompaña de cefaleas, mareos, vértigos, acroparestesias, alteración del sueño, contracturas frecuentes, cansancio importante y ansiedad.

Como antecedentes valorables existe una intervención por hernia discal C5-C6 y por hernia discal L5-S1, espondiloartrosis, e intervención bilateral de túnel carpiano.

En la exploración clínica actual se pone de manifiesto, importante dolor sobre masas musculares paravertebrales, dolor sobre trocánteres y positividad de todos los puntos sensibles "tender Points" de los 18 descritos por la "American College of Rheumatology" como criterios diagnóstico de la Fibromialgia y aceptados como tales en el año 1990.", para lo que invoca el folio 142 (hoja de seguimiento de consulta de la facultativa de familia de 29 de noviembre de 2005) y el folio 145 de las actuaciones donde figura informe del Instituto Catalán de Reumatología datado en 2 de mayo de 2006.

En cuanto a la revisión fáctica, debe tenerse en cuenta que el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina la revisión propuesta no puede prosperar ya que serían necesarias conjeturas e hipótesis para deducir del documento aislado de la facultativa de familia la redacción propuesta, siendo contradicho por los elementos probatorios al que se refiere el magistrado de instancia en el fundamento de derecho primero, fundamentalmente el Informe Médico de Síntesis donde se estampa la apreciación del facultativo evaluador en orden a la mayoría de puntos negativos fibromilagicos, el informe privado del Instituto Catalán de Reumatología.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, dedicado al examen del derecho aplicado al que se refiere la letra c) del artículo 191 , considera la recurrente que se ha infringido el artículo 137.5 de la LGSS. Y para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun .), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul ., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137 , observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados cuyas infracciones se denuncian se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ) y b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ). Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

TERCERO.- De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse el recurso, al no apreciarse como estimó el magistrado de instancia agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que aunque la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente total para la actividad de empleada de hogar en el año 2004 año consistente en: "HNP C5-C6 posterolateral izq. Intervenida quirúrgicamente en S. Neurología el 7/10/02, S. Túnel carpiano dcho. Intervenido en 2001 y pendiente de valoración S. NC por S.T.C. izq -Discopatía L5-S1, estudiada en S.NC en marzo /97 -SD. Artrósico nodular. Clínicamente aqueja cervicobraquialgia dcha -que no ha mejorado con tto.qco. ni rhb -, lumbalgia crónica- portadora de ortesis lumbar-y perdida de fuerza y acorchamiento de la mano izq.-Inf. S. Neurocirugía 20/01/04: en el que indica que persisten molestias dolorosas cérvico-craneales, no ha mejorado con rehabilitación." y el que actualmente presenta que según se estampa en el hecho probado sexto es de "La actora padece actualmente las siguientes enfermedades y secuelas: cuadro artrósico de especial localización a nivel de raquiscervical y lumbar, artrosis de manos, sd. Fibromiálgico. Intervenidaquirúrgicamente de HNP C5-C6 -07/l0/02-, L5-S1 derecha -04/02/05- síndrome túnel carpiano derecho -2001-, izquierdo -30/09/05-.artromialgias de tipo mecánico referidas, maniobras de estiramiento de flexos negativos, y B.A. globalmente conservado, marcha normal maniobras del túnel carpiano negativos actualmente.", revela un recrudecimiento de la situación, al haber sido diagnosticada de un síndrome fibromiálgico que antes no presentaba, no puede entenderse que la actora este impedida para asistir y permanecer en un puesto de trabajo realizando tareas sedentarias o cómodas desde el punto de vista del esfuerzo y sencillas desde el punto de vista intelectual. Ello hace desestimable el recurso y conduce a que se confirme la sentencia de instancia.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amparo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Granada de fecha 29 de junio de 2007 , recaída en los autos 823/06 formados para conocer de demanda formulada por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.