Sentencia SOCIAL Nº 1373/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1248/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.248/2016
Recursos de Suplicación - 001248/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.373 DE 2016
En el Recursos de Suplicación - 001248/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000430/2013, seguidos
sobre despido, a instancia de Eulalia , asistida por la Letrada Dª Mª Teresa Frade Sánchez y representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra EULEN SEGURIDAD SA representada por
el Letrado D. José Mª Escrigas Galán; SECURITAS TRANSPORT AVIATION SECURITY, S.L representada
por la Letrada Dª Mª Cruz Torres Molla; PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA
SL representada por el Letrado D. José Rodrigo Checha Saenz; Juan Alberto , Presidente de la Comisión
Negociadora; María Angeles Y DOS MÁS asistidas por el Letrado D. Rafael Ruiz Olmos; Bernardo , Epifanio
, Gustavo , Leon , Carlos Miguel , Alexis , Bruno , Esmeralda , Leticia , Purificacion , Zaida , Ariadna
, Elisabeth , Julia , Penélope , Virtudes , Araceli , Eloisa , Juliana , Paulina , Marí Jose , Beatriz ,
Encarnacion , Lina , Sofía , Amalia , Cristina , Inmaculada , Patricia , Zulima , Camila , Fátima ,
Martina , Sonsoles , Ángela , Elvira , Loreto , Sabina , Adoracion , Coro , Jacinta , Rebeca , María
Virtudes , y Consuelo POR EL RESTO DE LOS TRABAJADORES; y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y
en los que es recurrente Eulalia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Eulalia contra Securitas Transport Aviation Security SL, Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL, Eulen Seguridad SA, Comisión negociadora: por CSIF: Bernardo y Adoracion ; por UGT: Epifanio , Gustavo y Leon ; por CCOO: Juan Alberto , Carlos Miguel y Alexis ; por USO: Sabina ; Delegado Sindical por CSIF: Bruno . Y contra los trabajadores: Romulo , Juan Luis , Cesareo , Faustino , Inocencio , Onesimo , Teofilo , Juan Enrique , Arsenio , Demetrio , Guillermo , Matías , Teodoro , Aurelio , Eulogio , Pascual , Jose Ramón , Juan Pablo , Avelino , Domingo , Gonzalo , Lorenzo , Remigio , Argimiro , Dimas , Geronimo , Marcelino , Romualdo , Jose Pablo , Doroteo , Calixto , Evelio , Íñigo , Bernardo , Norberto , Urbano , Juan Carlos , Artemio , Efrain , Higinio , Maximino , Secundino , Juan Pedro , Basilio , Eulalio , Iván , Paulino , Virgilio , Pablo Jesús , Borja , Fausto , Jorge , Raimundo , Leoncio , Celestino , Fulgencio , Bruno , Violeta , Carla , Guadalupe , Rafaela , Ana María , Crescencia , Lidia , Sandra , Angustia , Eugenia , Montserrat , María Cristina , Clara , Esmeralda , Leticia , Purificacion , Zaida , Ariadna , Elisabeth , Julia , Penélope , María Angeles , Virtudes , Araceli , Eloisa , Juliana , Paulina , Marí Jose , Beatriz , Encarnacion , Lina , Sofía , Amalia , Cristina , Inmaculada , Patricia , Zulima , Camila , Fátima , Martina , Sonsoles , Ángela , Elvira , Loreto , Sabina , Adoracion , Coro , Jacinta , Rebeca , María Virtudes , EULEN SEGURIDAD SA, Juan Alberto , FOGASA, Bernardo , Adoracion , Epifanio , Gustavo , Leon , Carlos Miguel , Alexis , Sabina , Bruno ,y FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra, declarando procedente la extinción del contrato de la parte actora efectuado'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Que Dª Eulalia , mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Eulen Seguridad SA, con las circunstancias laborales siguientes: con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con antigüedad de 8/09/2003, con un salario a efectos de despido de 47,70 euros diarios por jornada a tiempo completo, por promedio de las retribuciones anuales, al existir conceptos variables, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de estatal de empresas de seguridad. La parte actora prestaba sus servicios en el aeropuerto de Alicante. La actora acredita la siguiente formación: formación de curso de sistemas de detección en control de accesos de 30 horas en noviembre de 2003; curso de formación permanente de 8 horas en marzo-04; Curso de reciclaje: técnicas de negociación colectiva de 20 horas en abril y mayo de 2005, Curso de reciclaje de radioscopia de 20 horas en octubre-05, Curso de formación permanente de 20 horas en diciembre-06; Curso de reciclaje y actualización de 20 horas en noviembre-08; Curso de seguridad aeroportuaria de 20 horas en noviembre-09; Curso de seguridad aeroportuaria y preparación refresco-2 de 9 horas en abril-12; Curso de seguridad aeroportuaria y refresco-1 de 6 horas en abril-12; Curso de actualización en radioscopia; Inspección manual y patrullaje del 5/11 y curso de formación en Seguridad Aeroportuaria, preparación para certificación 1 efectuada en 10 horas en septiembre-11 (doc nº 26 de la actora). La actora efectuó los cursos básicos de formación permanente obligatoria que deben efectuar todos los vigilantes para poder ejercer su profesión y en este caso en concreto para poder trabajar en el aeropuerto.

SEGUNDO: La empresa demandada Eulen Seguridad SA, comunicó a la parte actora por carta, el 8/02/13 y con fecha de efectos de 23/02/13, la extinción de contrato de su puesto de trabajo, en el marco del ERE por el art 51 ET que finalizó con acuerdo de 31/01/2013, procediéndose en este acto a notificar de forma individual la extinción. Dicha carta consta aportada por el demandante y en Autos a folios 12 a 16 y se da íntegramente por reproducida en este acto. La empresa abonó a la parte actora, al tiempo de darle la carta por transferencia bancaria, la cantidad calculada de 11.329,42 euros, correspondientes a la indemnización por 25 días por año de servicios con tope de una anualidad. Junto con la carta de despido se entregó al actor un CD con la documentación del ERE colectivo tramitado por la empresa y relativa al personal en el Aeropuerto de El Altet (doc nº 18 de Eulen). Los despidos individuales efectuados se comunicaron al Comité de Empresa, entre ellos el de la actora, (doc nº 19 de Eulen).

TERCERO: La empresa Eulen Seguridad SA, comunicó a la representación de los trabajadores la apertura de un periodo de consultas con el fin de proceder a la extinción de 25 contratos de trabajo, con fecha 18/01/2013 por causas organizativas y productivas, para adecuar la plantilla del Aeropuerto El Altet a la carga real de trabajo, por excedente de plantilla sobre la necesidad de ocupación. Y ello por la reducción del servicio de vigilancia comunicada por Aena Aeropuertos SA en la prórroga del contrato operada el 15/12/12 que conlleva una reducción de las horas contratadas que se traduce en pérdida de 42.768 horas anuales frente a las programadas para 2012 por reducción del presupuesto destinado a vigilancia y cierre del aeropuerto en determinadas horas. Esas 42.768 horas equivalen a 24 jornadas completas de vigilancia que dejan de prestarse. Ello se efectuó haciendo constar los requisitos legales, con entrega de explicación de las causas, trabajadores afectados, plantilla de la empresa, periodo previsto para extinciones, memoria explicativa, informe técnico, y criterios para la designación por parte de la empresa, que propuso prioridad para: 1.- representación legal de trabajadores, 2.- delegados sindicales, 3.- mayores de 50 años por su dificultad para encontrar empleo, 4.- personal de gestión, planificación y control del servicio por ser puestos de confianza y que no realizan funciones operativas, y 5.- polivalencia y capacitación por formación y 6.- personal femenino por necesidad de trabajadores en intervenciones de usuarias. Se celebró reunión el 22/01/13 de apertura de negociación y se constituyó la comisión negociadora.

Con fecha 23/01/13 se comunicó el Ere a la Autoridad laboral. Se llevó a cabo reunión del ERE con fecha 31/01/13 en la que la representación de los trabajadores dejó expresa constancia de que la documentación aportada es completa y no se aprecia que falte ningún documento exigible. Y después de debatir, ambas partes concluyeron las negociaciones con Acta Final con acuerdo.

CUARTO: El acuerdo fue suscrito por todas las representaciones de los trabajadores de la empresa e intervinientes en las consultas y en el que las partes aceptan como ciertas las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa, ya que en diciembre-12 Aena comunicó a Eulen la prórroga del contrato del 15/12/12 por un plazo máximo de 180 días, hasta adjudicación de nuevo servicio. Y esto supone una reducción del servicio en el número de horas (42.768 horas menos), y en su distribución, por el presupuesto asignado y cierre de dependencias del aeropuerto en franjas horarias, según se detalla en Memoria e informe Técnico, los que constan como doc nº 26 y 27 de Eulen y se dan por reproducidos. Ambas partes están conformes en que la citada reducción es una disminución de encargos de actividad que ha de ser considerada, por su origen, en causa productiva por reducción de volumen de producción y causa organizativa por afectar a los métodos de trabajo y trabajadores. Ambas partes reconocen que mantuvieron a lo largo del mes de diciembre-12, diversas reuniones para intentar lograr un acuerdo para adecuar la plantilla a las necesidades desde la prórroga, y en dichas reuniones la empresa propuso la reducción de jornada de toda la plantilla en un 10%, lo que no se aceptó por los trabajadores afectados en asambleas convocadas por sus representantes y así lo pusieron en conocimiento de la empresa.

El Comité en reuniones de fechas 21 y 26 de diciembre-12 presentó dos propuestas de distribución irregular de la jornada y vacaciones y a pesar del acuerdo sobre jornada irregular, que ha permitido mitigar el alcance de los despidos en cuanto al número de trabajadores, ambas partes convinieron en que los despidos del presente acuerdo son inevitables. La reducción de horas que conlleva 24 jornada completas, pasando de 163 jornadas completas a 139, y tras deliberar las partes acuerdan que el despido afectará a 21 trabajadores a tiempo completo. Y para su selección se atenderá a los criterios señalados de permanencia fijados por la empresa en la Memoria explicativa, añadiendo el de personas que estén disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo. Y en aplicación de tales criterios la empresa seleccionó como afectados a 21 vigilantes de seguridad, entre ellos el actor, y se plasmó la lista de afectados en el acuerdo. La extinción se efectuará el 23/02/13 con indemnización de 25 días por año y máximo 12 meses y la empresa se compromete a su inscripción en bolsa de empleo de se servicio de selección, teniendo derecho con carácter preferente sena tenidos en cuenta en el ofrecimiento de vacantes de igual categoría y/o puesto puedan generarse en el Grupo Eulen en esta provincia. En fecha 1/02/2013 la empresa demandada comunicó a la autoridad laboral el fin del citado ERE así como el número de afectados y los concretos trabajadores afectados por la extinción. Se dan por reproducidos los doc 20 a 39 de Eulen.

QUINTO: La empresa demandada Eulen tenía desde hace años la adjudicación de los servicios de vigilancia y control del Aeropuerto de El Altet, empleando para ello a 167 vigilantes de seguridad, equivalentes a 163 jornadas completas. En la prórroga acordada por Aena del servicio se redujo el servicio en 124.093 horas para el semestre de prórroga, equivalentes a 139 jornadas completas, siendo la diferencia de 24 jornadas completas. Al iniciar el periodo de consultas del ERE, Eulen tenía 170 trabajadores adscritos a la contrata del aeropuerto, de los cuales 167 eran vigilantes de seguridad y 3 trabajadores de gestión no afectados por el ERE. En la reunión de 22/01/13 ya se conocían las modificaciones de Aena por todas las partes, porque al conocerse ese hecho a finales de 2012, ya se tuvieron reuniones encaminadas a lograr el equiparar la plantilla a las necesidades del servicio, y así al menos los días 21 y 26 de diciembre-12, el Comité en reuniones celebradas al efecto, presentó dos propuestas de distribución irregular de la jornada y vacaciones que ha permitido mitigar el alcance de los despidos en cuanto al número de trabajadores, en dichas reuniones la empresa propuso la reducción de jornada de toda la plantilla en un 10%, lo que no se aceptó por los trabajadores afectados en asambleas convocadas al efecto por sus representantes y así lo pusieron en conocimiento de la empresa. La reducción de horas que conlleva 24 jornada completas, pasando de 163 jornadas completas a 139, tras las negociaciones se logró que el despido afectará solo a 21 trabajadores a tiempo completo. Los criterios de prioridad aprobados por las partes fueron: 1.- representación legal de trabajadores, 2.- delegados sindicales, 3.- mayores de 50 años por su dificultad para encontrar empleo, 4.- personal de gestión, planificación y control del servicio por ser puestos de confianza y que no realizan funciones operativas, y 5.- polivalencia y capacitación por formación, es decir, capacidad para desarrollar las funciones de dos o más puestos de trabajo y la capacitación por formación requerida por el cliente, teniendo preferencia de permanencia el personal que haya realizado un mayor número de cursos de los siguientes, de especialización operativa necesarios para la prestación del servicio en el Aeropuerto: Curso en sistemas de Gestor de Casos Curso de visualización de CCTV en GSA, Curso de gestión de sistemas contra incendios Curso de Seguridad Operacional Curso de formación de operadores en equipos RX convencionales para la Inspección de equipajes en bodega y equipajes especiales, así como formación/conocimiento en procedimientos operativos relacionados. Cursos de formación de operadores de equipos automáticos de detección de explosivos MVT-HR para la inspección de equipaje en bodega. Curso procedimientos operativos de seguridad. Acciones formativas de reciclaje y perfeccionamiento en los procedimientos de inspección de pasajeros con movilidad reducida. Acciones formativas en procedimientos de inspección de suministros.

Acciones formativas procedimiento de inspección de suministros. Acciones formativas de acreditaciones y autorizaciones. Así mismo dentro de la capacitación se tendrá en cuenta el conocimiento de al menos un idioma extranjero, así como experiencia demostrada en puesto que requieran alto grado de especialización y capacidad técnica. y 6.- personal femenino por necesidad de trabajadores en intervenciones de usuarias. En la reunión de 31/01/13 se añadió el de personas que estén disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijo. Y en aplicación de tales criterios la empresa seleccionó como afectados a 21 vigilantes de seguridad, entre ellos el actor, y se plasmó la lista de afectados en el acuerdo.

SEXTO: La Comisión negociadora estaba formada por los cuatro sindicatos con representación en la empresa: por CSIF: Bernardo y Adoracion ; por UGT: Epifanio , Gustavo y Leon ; por CCOO: Juan Alberto , Carlos Miguel y Alexis ; por USO: Sabina ; y Delegado Sindical por CSIF: Bruno . El acuerdo del ERE se aprobó por unanimidad de todos los miembros de la Comisión negociadora. SEPTIMO: Las jornadas del aeropuerto se redujeron en el periodo de prórroga de Eulen del siguiente modo: continuaron sin reducción: centro de seguridad vigilancia de 24 horas al día. Oficina de acreditaciones 8 horas de lunes a viernes, control de accesos a zonas restringidas punto 3: 24 horas diarias y acceso vehículos punto 8: 24 horas diarias. Y se redujeron: filtro de inspección de pasajeros y sala inspección de equipaje de bodega de 24 horas diarias se redujo en 44 horas semanales. Sala de recogida de equipajes punto 2: de 24 horas diarias se redujo a 56 horas semanales. El control de suministros punto 6: de 6 a 16 horas de lunes a sábado, se redujo a 108 horas semanales. OCTAVO: Con fecha 21/05/13 Aena Aeropuertos suscribió contrato con Securitas Transport Aviation Security SL, para la prestación de los servicios de vigilancia en el aeropuerto de Alicante desde el 1/06/2013 por precio de 4.315.821,99 euros y con 139 vigilantes. Con fecha 10/02/15 finalizó el contrato con Securitas Transport Aviation Security SL. Y con fecha 11/02/15 Aena Aeropuertos suscribió contrato con Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL, para la prestación de los servicios de vigilancia en el aeropuerto de Alicante y con 161 vigilantes, se da por reproducida la documental aportada por Prosegur sobre dicho contrato. NOVENO: En la provincia de Alicante desde el 1/01/2013, se han adjudicado a Eulen Seguridad SA: Servicio de Seguridad del INSS el 1/01/13 y Servicio de Seguridad en Alcampo Centro Comercial Plaza Mar 2 el 1/04/13. En ambos casos la plantilla fue objeto de subrogación por Eulen, según el convenio colectivo (doc nº 41 Eulen). DÉCIMO: La empresa Eulen procedió al despido disciplinario de 6 trabajadores del servicio del aeropuerto, con fecha 30/11/2012 (doc nº 42 Eulen). Y en el ERE, a efectos de tramitación, se hicieron constar 184 trabajadores incluyendo los despedidos en noviembre-12. UNDÉCIMO: Respecto a los trabajadores codemandados por el actor, constan sus circunstancias personales y profesionales a doc nº 44 a 51 de Eulen de Eulen y sus cartillas profesionales a folios 222 a 752 de Autos y se dan por reproducidos en este acto a efectos probatorios. DECIMO

SEGUNDO: En Acta de Reunión celebrada por el Comité de Empresa del aeropuerto de Alicante de fecha 30/04/2009 se estableció en su último punto: la empresa se compromete a que, cuando por necesidades del servicio se tenga que prescindir de VVSS, se prescindirá por estricto orden de antigüedad en el aeropuerto y no por la antigüedad en la empresa, causarán baja los VVSS que menos tiempo lleven en el aeropuerto (doc nº 1 de la actora, por reproducido). DECIMO

TERCERO: Los vigilantes de seguridad del aeropuerto, en su inmensa mayoría, prestaban servicios en filtros de inspección de pasajeros y en punto 2 de recogida de equipajes y control de suministros. Para los restantes puestos era precisa formación especializada sobre cámaras, sistemas de alarma, GSA, etc. El ERE afectó a vigilantes de seguridad con formación mínima legal, que venían prestando sus servicios en filtros, y que efectuaban los cursos obligatorios de Seguridad Aeroportuaria y formación en radioscopia y actualizaciones de los mismos, precisos para trabajar en el aeropuerto. DECIMO

CUARTO: El Plan de Acompañamiento Social del ERE, para búsqueda de permanencia en las empresas del Grupo Eulen en vacantes o puestos ya existentes y no amortizables de las empresas del grupo, preferentemente en Alicante, Comunidad Valenciana y Estatal, por ese orden. Las vacantes se ofrecerían a la comisión negociadora durante las consultas y hasta la fecha de efectos de la extinción, atendiendo a las preferencias de los trabajadores.

Por ello la empresa ofertó a la comisión negociadora una vacante fuera del aeropuerto, que no fue aceptada.

DECIMO

QUINTO: Que la parte actora estuvo de IT del 17/01/13 al 25/02/13. Con fecha NUM000 /2010 nació su hija Tatiana y la actora, con fecha 1/02/13 solicitó reducción de jornada por cuidado de menor, pidiendo reducción de 162 horas a 156 (doc nº 29 actora). Dados los errores del escrito, se presentó nuevo escrito con fecha 4/02/13 (doc nº 30 actora), por la actora aclarando que por el art 37 ERT solicita reducción jornada por cuidado de hija menor de 8 años, desde el 1/02/13 y hasta que su hija cumpla 8 años, siendo la jornada solicitada: de lunes a domingo de 6 a 14 horas, quedando en 141,75 horas al mes, un 87,5% de la jornada. Con fecha 11/02/13 se le reconoció la reducción de jornada solicitada por Eulen. Las trabajadoras de Eulen: Lidia , Eugenia y Ángela , Ana María y Ariadna , estaban en situación de reducción de jornada por cuidado de menor, con anterioridad al despido efectuado. DECIMO

SEXTO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. DECIMOSÉPTIMO: Que el día 17/04/13 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 25/03/13, contra las demandadas, teniéndose por intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Que en 3 de diciembre de 2015 se dictó Auto de aclaración de sentencia, que en su parte dispositiva dice literalmente: 'Que se rectifican los errores mecanográficos sufridos en la Sentencia dictada en estos Autos, la cual se aclara en los términos siguientes: Se aclara el fundamento de derecho 2ª en el sentido de tener por no puestas las frases 'que en el acto de juicio los representantes de los trabajadores personados se adhirieron a lo alegado por la propia empresa Eulen en juicio, ratificando así su postura en el ERE' del primer párrafo del fundamento 2º transcrito y dejar sin efecto la frase del segundo párrafo transcrito del referido fundamento de derecho que incluye 'y en juicio mantiene la legalidad de lo acordado y del proceso', y ello dado el error al respecto, ya que los trabajadores desmandados y miembros de la Comisión negociadora no acudieron a juicio y nada alegaron en ese acto. Manteniéndose el resto de lo resuelto en sus proprios términos'.



CUARTO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Eulalia , que fue impugnado por Eulen Seguridad SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la letrada designada por la actora, la sentencia de instancia que desestima su demanda por la que se impugna la decisión empresarial de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, decisión comunicada el 8-2-2013 con efectos del día 23 de ese mismo mes y año, en el marco de un despido colectivo que concluyó con Acuerdo con los representantes de los trabajadores, por el que se procedió al despido de veintiún empleados de la empresa que prestaban servicios en el aeropuerto El Altet como vigilantes de seguridad.

El primer motivo del recurso está redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicitando en el mismo la modificación del hecho probado 15º para que tras la referencia a 'Con fecha 11/02/13 se le reconoció la reducción de jornada solicitada por Eulen' se añada la expresión 'con fecha de efectos 4-2-13'. Y dado que así consta en el documento citado en su apoyo (nº 31 de los de la parte actora), pese a que no se ha entablado controversia sobre tal fecha, admitimos su incorporación al hecho probado a efectos de una mayor claridad, y ello con independencia de la interpretación que de tal dato se haga posteriormente.



SEGUNDO .- Los cuatro últimos motivos del recurso -del segundo al quinto- están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y en ellos se realizan las denuncias que constan en el escrito y que a efectos expositivos damos por reproducidas.

Debemos indicar que la cuestión debatida ha sido tratada y resuelta por esta Sala de lo Social en diversas sentencias dictadas en procedimientos seguidos a instancias de otros trabajadores contra la misma empresa y por el mismo despido colectivo. Este es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 13 de enero de 2015 (rs.2742/2014 ), 26 de junio de 2015 (rs.1392/2015 ) y 15 de septiembre de 2015 (1989/2015 ), y la dictada en el Recurso de Suplicación nº 667-16. Por tanto, razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas.

Comenzando por el examen del motivo segundo, en el mismo se denuncia la interpretación incorrecta de los artículos 51.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 14.1 del RD 1483/2012 , en cuanto a necesidad de comunicación individual del ERE y sus efectos. Se alega que en el momento de efectuarse la comunicación de la carta de despido, a saber, en fecha 8-2-2013, la actora ya gozaba de la reducción de jornada aprobada por la empresa con efectos de 4 de febrero de 2013, por lo que concurría en la misma el criterio de permanencia 6º. Los efectos del despido en la persona determinada del trabajador cuyo contrato se va a extinguir, no puede ser desde que se aprueba el despido colectivo, sino desde que se comunica al trabajador en cuestión, lo que significa que el despido de la actora al tener la misma uno de los criterios de permanencia es nulo, y en todo caso improcedente.

Pues bien, consta al hecho probado 3º que se llevó a cabo reunión del ERE con fecha 31/01/13 en la que la representación de los trabajadores dejó expresa constancia de que la documentación aportada es completa y no se aprecia que falte ningún documento exigible. Y también consta que después de debatir, ambas partes concluyeron las negociaciones con Acta Final con Acuerdo. Es decir, la negociación del expediente, que corresponde a la empresa y a la representación de los trabajadores, quedó cerrada el 31-1-2013, así como el personal afectado. Las posteriores comunicaciones individuales de despido son la ejecución de dicho acuerdo ( art. 51.4 ET y art. 141 RD 1483/2012 ). Y una solicitud de reducción de jornada efectuada por la demandante en fecha inmediatamente posterior a la del Acuerdo, que ya es conocido por los trabajadores, no puede modificar o incidir en lo pactado en el ERE. La empresa hizo lo correcto al admitirla y tramitarla, al menos hasta la fecha de extinción de la relación laboral, pero ello no significa que la solicitud de guarda, incluso su concesión, puedan actuar hacia el pasado, de tal modo que en éste renazca una preferencia para la demandante que no existía cuando se acordó el ERE y se afectaron determinadas personas. Los criterios y trabajadores afectados fruto de la negociación deben respetarse y no las posteriores condiciones solicitadas y aceptadas antes de la fecha de efectos del despido. Como establece la juez a quo en el fundamento jurídico segundo: 'al tiempo del acuerdo sobre el ERE y la elección de los despedidos y comunicación de todo ello a la Autoridad laboral, la actora no estaba en situación de reducción de jornada por guarda legal y es en ese ámbito del ERE llevado a cabo, donde se establecen los criterios de permanencia y los trabajadores afectados por el ERE con fecha 1/02/13, por lo que la posterior petición de la actora de reducción de jornada, posterior al fin del ERE y de la determinación en el mismo de las personas afectadas, por los criterios del ERE presentes en ese momento, con aceptación de las partes del ERE, no hace que el despido sea nulo. La posterior notificación individual de despido, concretada a las personas ya determinadas antes en el ERE, por los criterios establecidos entre las partes del acuerdo, y la posterior petición de reducción y su reconocimiento por Eulen el 11/02/13, en que se le reconoció la reducción de jornada solicitada, no produce la nulidad del despido que ya se había decidido en ERE y que estaba siendo notificado a los afectados.' Entender lo contrario sería quedarnos en una interpretación puramente literal de la norma que no solo daría lugar al absurdo sino también a posibles situaciones fraudulentas.



TERCERO .- En el motivo tercero se denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del art. 51.2 párrafo 2º, letra c) del ET , cuestionando la idoneidad de los criterios establecidos durante la negociación del ERE para la afectación y desafectación del personal y preguntándose por qué se crea un criterio de permanencia como el de polivalencia y capacitación por formación especializada, si los vigilantes de seguridad que van a ser elegidos en el ERE no necesitan dicha especialización. Ello es tildado por la recurrente de criterio fantasma, siendo imposible conocer si la actora ha actuado con arbitrariedad o discriminación al desconocerse que criterios ha seguido para incluir a la actora en el ERE. También se dice que en 22-1-2013 se confecciona la lista de los trabajadores afectados por el ERE, Relación Nominal, entre los que se encuentra la actora; en dicha fecha todavía no se había acordado el criterio 6º, reducción de jornada por hijo a cargo, sino que lo era Personal de Género Femenino; y en el acta final se vuelve a la reducción de jornada por hijo a cargo, y se vuelve a redactar los mismos nombres. También se dice que en cuanto al criterio de Antigüedad en el aeropuerto pactado el 30-4-2009, la sentencia recurrida no fundamenta su desestimación.

Expuesto lo anterior y, como recoge la sentencia nº 2040/2015 de 20 de octubre , lo primero que debemos señalar para resolver este motivo es que la sentencia de instancia recoge la posición de esta Sala de lo Social en supuestos como el presente, en que desde el ejercicio individual de la acción de despido se pretende cuestionar el acuerdo alcanzado en el proceso de negociación llevado a cabo entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el marco de un despido colectivo. Esta posición la hemos venido manteniendo en diversas sentencias, como la de 15 de enero de 2014, que se cita por la sentencia recurrida , o la de 15 de julio de 2014 , y que, resumidamente, es la siguiente: 'a pesar de que el legislador no atribuye presunción legal de concurrencia de las causas de despido alegadas en aquellos procesos finalizados con acuerdo alcanzado en la fase de consultas, tal y como hace para el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( artículo 41 ET ) es evidente que el control judicial de las mismas no puede realizarse al margen del resultado de la negociación colectiva y que en cualquier caso dicho control no puede realizarse con sujeción a los parámetros judiciales que rigen en los supuestos de impugnación colectiva o de despido derivado de una decisión unilateral del empleador. Y ello fundamentalmente por el carácter vinculante de la negociación colectiva que se desprende no solo de lo dispuesto en los artículos 4 , 51 y 62 y siguientes del ET , sino de la garantía constitucional del artículo 37 CE . Concurren además razones de seguridad jurídica y la necesidad de garantizar la eficacia de los mecanismos legales establecidos para la adopción de este tipo de medidas, ya que si se admite la posibilidad de cuestionar individualmente los elementos negociados en la fase colectiva, sobre los que además ha existido acuerdo, corremos el riesgo no solo de desvirtuar la eficacia real de dicha negociación, sino de dejar sin efecto el sistema de respuesta única a la situación general que sustenta la actuación empresarial, creando un marco interpretativo que favorece una respuesta desigual para el colectivo afectado, que no se apoya en las circunstancias particulares de cada trabajador sino en un tratamiento diferenciado de la misma situación, que en este caso perjudica de forma injustificada a quien acató el resultado de dicha negociación'. En esta misma línea el Tribunal Supremo se ha encargado de señalar en sentencia de 23 de septiembre de 2014 (rco.231/2013 ): 'que el artículo 124 LRJS establece diferencias notables entre dos distintas vías procesales, la contemplada en el apartado 1 y la que recoge el apartado 13 del precepto. La regulación es diferente en lo que concierne al momento (y orden cronológico) en que pueden ser utilizadas, a los sujetos legitimados, a los órganos de la jurisdicción social competentes, a los distintos objetos del proceso, a los trámites del procedimiento y a los efectos de las respectivas sentencias. La finalidad que el legislador persigue, mediante esta compleja regulación procesal, es la de evitar las divergencias de resoluciones judiciales que podrían producirse de haberse establecido la posibilidad de proceder al enjuiciamiento directo, en las impugnaciones de los despidos individuales efectuados en el seno del despido colectivo, de todas las cuestiones jurídicas potencialmente implicadas en una decisión de despido colectivo. Asimismo, por razones de economía procesal, se procede a atribuir la competencia encomendando, de un lado, a las Salas de lo Social la resolución prejudicial de los motivos que afectan colectivamente a todos los implicados y, de otro, a los Juzgados de lo Social la resolución de las restantes cuestiones planteadas individualmente por los trabajadores despedidos, a raíz de los sucesivos actos de despido adoptados por el empresario en ejecución del despido colectivo.

La diferenciación de las vías procesales del artículo 124 LRJS se fundamenta en la distinción de los respectivos objetos de las acciones correspondientes. La acción del artículo 124.1 LRJS -impugnación por los representantes legales o sindicales de los trabajadores- que ha sido la ejercitada en el presente litigio, tiene por objeto la decisión extintiva colectiva ('despido colectivo'). La acción del artículo 124.13 LRJS tiene por objeto los actos subsiguientes de despido exteriorizados mediante carta que se comunica a los trabajadores despedidos'.

Pese a que la aplicación de la doctrina expuesta nos conduciría, sin más, a la desestimación de este motivo del recurso, debemos resaltar (además de lo que indicaremos en el siguiente fundamento) que lo relevante para resolver el tema en relación con los criterios de afectación no es el número de cursos de formación que se tengan, y si se tienen por otros trabajadores que no han sido afectados menos cursos de capacitación que la actora, sino los cursos de especialización operativa necesarios para prestar servicios en el aeropuerto -5º criterio de preferencia-, y no consta que la demandante disponga de estos últimos.

Los criterios fueron pactados y establecidos durante la tramitación del ERE por quienes son los sujetos legitimados para ello, la representación de la empresa y de los trabajadores y el criterio de polivalencia era una medida lógica, sin que, por otra parte, nada impida que los representantes acepten los criterios propuestos por la empresa. Y si nos encontramos ante un número de trabajadores que no han realizado los cursos de especialización pactados, es a la empresa a la que le correspondía la elección de los trabajadores afectados, sin que sea posible tener en cuenta otros cursos diferentes porque la demandante los haya realizado. Además, del relato de hechos probados no se evidencia que EULEN SEGURIDAD SAU se apartase de los criterios de permanencia ni que la aplicación de los mismos se apartase del pacto consensuado con la representación de los trabajadores.

Por último y en cuanto al criterio de antigüedad, ello se pactó en otro contexto, en una reunión celebrada el 30-04-2009 por el Comité de Empresa del Aeropuerto de Alicante. Pero en el marco del ERE las partes decidieron no aplicarlo de mutuo acuerdo y fijar otros criterios, a los que hay que atenerse, por ser posteriores en el tiempo y especialmente fijados para una situación concreta y fruto de la negociación colectiva.



CUARTO. - En el motivo cuarto del recurso se denuncia la infracción de los artículos 14 del RD 1483/2012 , 51 y 53 del ET , y vulneración del art. 14 y 24 de la Constitución Española y de su jurisprudencia, en concreto de la sentencia del TS de 12-5-2015 . Tanto en este motivo como en el anterior se incurre en imperfecciones técnicas, pues se mezclan de manera confusa denuncias de preceptos sustantivos con otras de naturaleza procesal, como las relativas a la carga de la prueba, que son extrañas a lo que debe ser el objeto del motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , que no es otro que el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La cuestión esencial que se plantea en este motivo es que, a juicio del recurrente, en la carta de despido se tendría que hacer 'referencia expresa y pormenorizada al cumplimiento específico de los criterios preelaborados -sic- en el periodo de consultas y en orden a la elección definitiva del trabajador involucrado por la extinción'. De este modo, solicita de forma subsidiaria que el despido de la recurrente sea declarado improcedente por no incluir en la carta de despido la aplicación concreta del criterio de polivalencia y capacitación por formación, y en concreto que fuera el hecho de que tiene menor número de cursos de especialización operativa que otros trabajadores que efectivamente no fueron incluidos en el expediente de despido colectivo.

En relación con los requisitos de la carta de despido, esta Sala viene manteniendo de forma constante lo siguiente: '...entendemos que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado con los detalles que indica el juez a quo, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE, y fundamentalmente porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción. Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho.

La circunstancia de que no se especifiquen en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia recurrida, pues el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, es decir, a la selección, para de este modo permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados en su momento.

Por ello se concluye que se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos, por lo que, en suma, la Sala no considera correcta la declaración de improcedencia de los despidos impugnados...'.

Esta doctrina, la hemos aplicado en la sentencia de 13 de enero de 2015 (rs.2742/2014 ) y en la sentencia de 26-6-2015 (rs. 1392-15), dictadas en unos supuestos que proceden del mismo despido colectivo.

Y así, como dijimos en ella, 'La aplicación de la doctrina al presente caso por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, conduce a la desestimación del motivo ahora examinado, teniendo tan solo que añadir que en el presente caso los criterios de permanecía sí que se recogen en la carta de despido y que en la misma se indica que '...en su caso, en atención a los criterios de permanencia antes expuestos, ello implica la amortización de su puesto de trabajo en la empresa, por todo lo anterior incluido en el listado final del personal afectado por el procedimiento de despido colectivo', conociendo la actora los cursos que ha realizado sobre especialización operativa necesarios para prestar servicios en el aeropuerto El Altet, pudiendo, en su caso, haber solicitado con antelación al acto del juicio como prueba anticipada, el número de cursos de especialización operativa realizados por los trabadores no afectados'.

Por lo que atañe al criterio del género femenino, dado que ha resultado demostrado en la instancia que, en opinión de las partes, empresarial y social, quedaron las trabajadoras precisas para esas funciones y tareas, no habiendo acreditado por otra parte la actora, preferencia sobre las que han permanecido en la empresa, como tampoco ha quedado probado que la recurrente tenga un mejor derecho a permanecer en la empresa respecto de alguno de los trabajadores codemandados (damos por reproducido lo razonado al respecto en fundamento jurídico anteriores y en la sentencia de instancia) y puesto que tampoco consta que en la elección de la demandante la empresa haya procedido con arbitrariedad o con vulneración de sus derechos fundamentales, no es posible acoger ninguna de las tesis que se desarrollan en el motivo y con él del recurso en su integridad, pues en el quinto motivo se plantea, para caso de ser estimado el recurso por la posible responsabilidad de la empresa codemandada, tal y como se solicitaba en el cuarto motivo.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 7 de Alicante de fecha 17-11-2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1248 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.