Sentencia SOCIAL Nº 1373/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 905/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01373/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004123
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000905 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000684 /2018
RECURRENTE/S D/ña Justa
ABOGADO/A: JOSE MANUEL GONZALEZ CARRILLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1373/19
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª.
MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000905/2019, formalizado por el Letrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ
CARRILLO, en nombre y representación de Justa , contra la sentencia número 101/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000684/2018, seguidos a instancia de
Justa frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Justa presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 101/2019, de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora Doña Justa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1965, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de nutricionista. Figura en autos el perfil de las competencias del titulado universitario en nutrición humana y dietética que se tiene por reproducido. En situación de desempleo.

2º) Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 1 de diciembre de 2015, le fue reconocida una situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 1.498,55 mensuales con efectos al 23-12-2014 por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante mama derecha grado 3, T1CNoMo, triple negativo en paciente con alta probabilidad por cáncer de mama hereditario. Dx de trastorno mixto ansioso depresivo. En fecha 17 de noviembre de 2015 se le realizó anexectomía bilateral LSC'.

3º) Fue revisada de oficio declarándose a la actora no afecta de incapacidad permanente por resolución de 31 de enero de 2017. Impugnada en vía judicial, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 (autos 352/2017) de fecha 2 de enero de 2018, revocada en suplicación por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia del Principado de Asturias de 2 de mayo de 2018 (Rec. Supl. 502/2018), que incorporó a estos autos como diligencia final, y se tiene por íntegramente reproducida.

Presentaba la actora el siguiente cuadro clínico, según el relato fáctico inalterado de la sentencia de 1ª instancia: cicatrices de mastectomía en buen estado algo queloides. No signos de linfedema. Movilidad activa de miembro superior derecho (dominante) limitada en torno al 50%. No amiotrofias de hombro con buena movilidad pasiva.

4º) El 8 de junio de 2018, a instancia de la trabajadora, se incoaron actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común (f/25), que le fue finalmente denegada en virtud de resolución dictada el 29 de junio de 2018 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias (f/34), previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de junio de 22018 (f/78), basado en el informe médico de síntesis que obra en el expediente de 22 de junio de 2018 unido a estos autos, dándose por reproducido (f/44 ss.).

5º) Considerando que sus dolencias no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente, total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 11 de septiembre de 2018.

6º) Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 26 de septiembre de 2018.

7º) La actora presentaba el siguiente cuadro clínico: CDI mama derecha intervenido en 2015 con mastectomía bilateral (izquierda preventiva) y quimioterapia.

Resección de dos ganglios axilares derechos. Hasta la fecha actual sin signos de recidiva. Omalgia derecha.

Mantiene arco funcional conservado en hombro derecho en su situación basal, según el seguimiento asistencial. Trastorno ansioso depresivo a seguimiento en Salud Mental. Derivada por MAP por ansiedad en octubre de 2014. Reciente ingreso en UHP (primero) por cuadro reactivo a pérdida de situación de pensionista tras sentencia judicial, con evolución favorable al alta. Cuadro psicopatológico estabilizado en el seguimiento.

Exploración actual sin hallazgos significativos. Sin ideación autolítica, duerme bien con la medicación y se orienta a pequeñas metas cotidianas en última consulta con el psiquiatra (5/2018). S. síndrome de intestino irritable.

En la exploración realizada por el médico del Equipo de Valoración de Incapacidades acude acompañada, pasa sola. Buen contacto visual. Facies con capacidad de reacción. Discurso fluido, espontáneo, sin signos de ansiedad basal. No describe alteraciones sensoperceptivas, ni del contenido del pensamiento. Atención mantenida. Marcha de exposición solar. Cicatrices quirúrgicas con buen aspecto. Hombro derecho, actitud evitativa del movimiento, mantiene antepulsión a 90º. Buen BAA global de codo y mano de miembro superior derecho, así como de miembro superior izquierdo. No valorables arcos completos de movimiento, actitud funcional defensiva. No se visualizan amiotrofias de cintura escapular derecho ni en resto de miembro superior derecho por desuso (no asimetrías).

8º) La base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 1.034,23 euros mensuales y la fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda sería de 27 de junio de 2018, existiendo conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Justa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada en ambos casos de la contingencia de enfermedad común. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la Entidad Gestora demandada, se articulan por su representación letrada dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es formulado el primer motivo de suplicación, en el que se interesa la incorporación de un nuevo hecho probado a la sentencia recurrida con ordinal noveno y con el siguiente contenido que propone para el mismo: 'Acudió a URG de HVN el 12/06/18 por cuadro de pérdida de heces en los últimos meses, con repercusión mental. Le solicitaron colonoscopia que hizo el 22/06/18, con impresión diagnóstica normal. Ahora indica mejoría, en situación de estreñimiento (hábito alternante) con limitaciones en momentos de deposiciones diarreicas en ocasiones con escapes'.

En apoyo de la tal modificación señala el informe médico de síntesis de los folios 44 a 46 y manifiesta que debe accederse a la misma ya que con ello quedan resaltadas las argumentaciones orientadas a la estimación del recurso.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Pues bien tales consideraciones expuestas determina que la incorporación del nuevo ordinal que por la parte recurrente se propone, deba de ser rechazada, puesto que el informe médico en que se sustenta es el mismo informe que ya ha sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia para formar su convicción respecto de cuál es la situación patológica de la demandante, y que describe en el ordinal séptimo y en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin que del mismo resulte error evidente alguno por parte de la juzgadora de instancia.

En todo caso indicar que el texto que se pretende incorporar, y que figura incluido dentro del apartado de exposición de antecedentes del informe médico de síntesis, nada relevante viene a aportar ya que por un lado recoge que el resultado de la colonoscopia fue normal, y por otro lado refiere lo que no dejan de ser meras indicaciones de la paciente. Además es de tener en cuenta que no consta diagnóstico médico alguno distinto al de síndrome de intestino irritable que ya recoge la juzgadora de instancia en el hecho probado séptimo, y que, en todo caso, se trata de una dolencia digestiva respecto de la que no cabe entender agotadas las posibilidades terapéuticas como lo evidencia el contenido del informe del servicio de Digestivo del HVN de 21 de noviembre de 2018 obrante al folio 96 de los autos.



SEGUNDO.- El siguiente motivo de suplicación se formula por la representación recurrente al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. A lo largo de su contenido se efectúan distintas alegaciones, manifestando la parte recurrente, en síntesis, y tras hacer referencia al contenido de diversos informes médicos, que no han sido objetivamente valoradas el conjunto de pruebas que acreditan las dolencias patológicas que padece la actora y que le harían merecedora de una incapacidad permanente bien en grado de absoluta o subsidiariamente en grado de total para su profesión habitual, señalando que no se muestra conforme con el pronunciamiento desestimatorio de la instancia, ya que la actora padece unos menoscabos funcionales que le impiden el desempeño de su profesión de nutricionista y ello tanto por las patologías de orden mental, concretadas en el severo trastorno ansioso-depresivo al que hay que asociar los varios intentos autolíticos, como por los múltiples y sucesivos episodios diarreicos, incluso con incontinencia fecal. Considera que la trabajadora no se encuentra capacitada para ningún tipo de trabajo, o cuando menos para realizar las tareas de su profesión de nutricionista con las mínimas exigencias que cualquier tarea comporta.

Tiene razón la representación letrada de la Entidad Gestora cuando señala en su impugnación del recurso la defectuosa formulación habida del motivo ya que por la parte recurrente no se señala en el mismo las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que considera infringida incumpliendo con ello las previsiones del artículo 196.2 de la LRJS. En todo caso aunque el motivo se hubiera formulado adecuadamente, tampoco podría el mismo tener favorable acogida, pues la situación patológica descrita por la juzgadora de instancia (que es de la que necesariamente ha de partir la Sala que no puede llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada) no consta que alcance la incidencia incapacitante que le atribuye la trabajadora en el recurso, la cual sustenta su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, con base a la patología digestiva y al trastorno ansioso depresivo que padece, omitiendo en el recurso cualquier referencia a la patología oncológica.

En efecto con los datos que obran en el relato fáctico de la sentencia impugnada, a la Sala no le resulta posible considerar que las limitaciones derivadas de tales patologías que afectan a la recurrente, que es siempre lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente más allá de las dolencias diagnosticadas, vengan a determinar en la misma el reconocimiento de uno u otro de los grados de incapacidad por su parte postulados.

Es de destacar en tal sentido como en el informe médico de síntesis suscrito por el facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, en que se ha apoyado la Juzgadora de instancia para formar su convicción, se refleja que la patología oncológica tratada mediante mascectomía bilateral (izquierda preventiva) y quimioterapia con resección de dos ganglios axilares derechos se muestra, hasta la fecha actual, sin signos de recidiva, y que la actora mantiene arco funcional conservado en hombro derecho en su situación basal según el seguimiento asistencial, revelando la exploración por el facultativo evaluador que tiene hombro derecho en actitud evitativa del movimiento, manteniendo antepulsión a 90º, teniendo buen balance articular global del codo y mano de miembro superior derecho, así como del miembro superior izquierdo, que no se visualizan amiotrofias de cintura escapular derecha ni en resto de miembro superior derecho por desuso (no asimetrías). Por otro lado, y ya desde el punto de vista psíquico, la exploración llevada a cabo por el facultativo evaluador (que fue posterior al ingreso habido en la UHP por cuadro reactivo a pérdida de situación de pensionista tras sentencia judicial y con evolución favorable al alta tras el que se mantiene el mismo diagnóstico de trastorno ansioso depresivo), revela que la actora entra sola, que tiene buen contacto visual, facies con capacidad de reacción, discurso fluido, espontáneo, sin signos de ansiedad basal, sin descripción de alteraciones senso-perceptivas ni del contenido del pensamiento, y con atención mantenida, lo que conduce a concluir que no resulta constatado un cuadro que por la relevancia e intensidad de sus manifestaciones clínicas lo haga efectivamente incompatible con el desempeño de la actividad profesional de la actora, pues no resultando objetivados déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni merma alguna desde el punto de vista volitivo, ni tampoco clínica llamativa de ansiedad, como tampoco la presencia de sintomatología psicótica, ni la existencia de ideación autolítica estructurada, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia, ya que no puede apreciarse que la situación psíquica de la demandante incida en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle el desempeño regular, eficiente y con rendimiento de su profesión habitual de nutricionista cuyos requerimientos no resultan ser incompatibles con la capacidad que la misma conserva, y ni mucho menos, por lo tanto, cabe entender que, por causa de tales dolencias, se encuentre la demandante en una situación de completa inhabilidad para todo tipo de profesión u oficio.

Por último cabe indicar, en cuanto a la dolencia digestiva en la que la parte recurrente hace particular incidencia en el motivo en apoyo de su pretensión de ser declarada afectada de una incapacidad permanente, que lo único que consta en relación a dicha dolencia es que la demandante cuenta con un diagnóstico de síndrome intestino irritable, debiendo de señalarse que la clínica de diarrea a la que hace referencia la misma, no puede considerarse como definitiva cuando por el servicio especializado de digestivo se le pautó tratamiento en el mes de noviembre de 2018, incluso proponiéndose la valoración de cambio de tratamiento farmacológico, lo que impide considerar, que estén agotadas las posibilidades terapéuticas y que dicha situación sea definitiva.

En definitiva, tales presupuestos fácticos conllevan necesariamente a la confirmación de la sentencia de instancia, pues el cuadro que afecta a la demandante no está acreditado que tenga tal entidad como para incidir en la aptitud laboral de la misma hasta el punto de impedirle con carácter definitivo la realización de las fundamentales tareas que su profesión de nutricionista, y ni mucho menos, por lo tanto, cabe considerar que, por causa de tales dolencias, se encuentre la demandante actualmente en una situación de completa inhabilidad para el desempeño de todo tipo de profesión u oficio, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguientemente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Justa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.