Sentencia Social Nº 1374/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 488/2014 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 488/2014

RECURSO SUPLICACION - 000488/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1374/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000488/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000447/2012, seguidos sobre Despido Cantidad, a instancia de Gustavo , asistido por la Letrada Dª Teresa Feliu Frau contra TORREVIEJA SALUD UTE LEY 18/82, asistida por la Letrada Dª Patricia Garcia Madrona y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Gustavo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Gustavo contra la empresa TORREVIEJA SALUD UTE, LEY 18/82 y FOGASA, declaro PROCEDENTE el despido del actor con fecha de efectos 20 de Marzo de 2012, declarando convalidada la extinción del contrato que aquél produjo y ABSUELVO a LA EMPRESA DEMANDADA de todas las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- Sobre las circunstancias de la empresa demandada. La empresa demandada, TORREVIEJA SALUD UTE, LEY 18/82, se dedica a la gestión de la asistencia sanitaria integral ( hospitalaria y primaria) en el Hospital de Torrevieja en virtud de concesión administrativa de fecha 21-3-2003 suscrita entre la misma y la Generalitat Valenciana. (Hecho no controvertido, resultando además de los documentos número 1 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada) SEGUNDO.- Sobre las circunstancias laborales del actor. El actor, Don Gustavo , con DNI. NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada en el centro de trabajo del Hospital de Torrevieja desde el 1 de Junio de 2006 como jefe de Servicio de Farmacia Hospitalaria. (Hechos conformes entre las partes). El actor tenía pactado en contrato un salario de 75.000 euros brutos anuales , desglosados en los siguientes conceptos y cantidades: -36.000 euros de salario base. -9.000 euros de complemento de carrera profesional. - 12.000 euros de complemento de responsabilidad. -18.000 euros de incentivos ligados al cumplimiento de objetivo, consistente en el cumplimiento del presupuesto fijado para el servicio de farmacia. ( Resulta del contrato, documento uno del ramo de prueba de la demandada, y de los escritos de demanda y contestación a la demanda). TERCERO.- Sobre la forma del despido. Tras inicio de auditoría de cuentas anuales del año 2011, la empresa demandada entregó en fecha 1-3-2012 al actor una primera carta de despido disciplinario. Por razones de economía procesal se da íntegramente por reproducido el contenido de la misma. ( Documento 1 del ramo de prueba de la parte actora). Tras la entrega de dicha carta, continuando la auditoría mencionada y un inventario llevado a cabo por la propia empresa, la demandada entregó el 16 de Marzo de 2012 una segunda carta de despido, con efectos de 20 de Marzo del mismo año, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en aras a la brevedad procesal ( documento 2 del ramo de prueba de la parte actora). Durante el período comprendido entre el 1 de Marzo y el 20 de Marzo de 2012 la empresa mantuvo al trabajador de alta en Seguridad Social y le abonó el salario correspondiente a dicho período. (Hechos no controvertidos entre las partes). CUARTO.- Sobre la causa de despido alegada en la primera carta y a su vez alegada como causa primera de la segunda carta: error en la valoración de un producto de farmacia detectado por la auditoría de cuentas anuales de 2011. En la auditoría que la empresa KPMG Auditores S.L concluyó en Marzo de 2012 se puso de relieve una diferencia en la valoración contable de los almacenes de farmacia de 93.802 euros, generando una corrección negativa en la cuenta de resultados de la empresa por tal importe. Dicha diferencia hacía referencia al producto AMOXICILINA CLAVULANICO SANDOZ 2 G /200 MG 50 VIALES. ( Resulta de las cartas de despido, de los documentos 13 y 19 de la parte demandada, así como de la testifical del Director financiero del Hospital ) Desde el comienzo de la implantación del sistema informático NAVISION en el Hospital de Torrevieja, el mismo presentó diversos problemas relativos a la valoración de existencias. Dichos problemas fueron, desde al menos 2009, comunicados por el actor a la Dirección del Hospital. Los problemas que el sistema generaba eran conocidos por la Jefa de compras Dª Julia . ( Testificales de Dª Julia y Don Rubén , carta de despido y documentos 46 a 52 del ramo de prueba de la parte actora). QUINTO.- Sobre la segunda causa de despido alegada en la segunda carta: incumplimiento del deber de control e inventario de los medicamentos.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Gustavo , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora y declaró procedente el despido del actor con fecha 20 de marzo de 2012 , y absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del párrafo segundo del hecho probado segundo de la sentencia recurrida para modificar el salario del actor para que se indique que el salario pactado en la fecha de la firma del contrato en 2006 era de 75.000 euros brutos anuales y en el año anterior al despido percibió la cantidad de 117.600,89 euros, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en un escrito de la parte actora en el que comunicaba la modificación de la demanda en cuanto al salario, pero el expresado escrito carece de las exigencias para atribuirle fuerza revisoria al tratarse de un documento de parte. Sin que de las nóminas a las que alude la parte recurrente resulte directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis el error del Juzgador de instancia, ni se aporta el desglose o cálculo que permita a la Sala conocer el supuesto error del Juzgador 'a quo'.

Se interesa la modificación del hecho probado tercero para que quede redactado del siguiente modo: 'Durante el periodo comprendido entre los días 1 y 20 de marzo de 2012 la empresa mantuvo al trabajador de alta en la Seguridad Social y le abonó el salario correspondiente a dicho periodo, no prestando Don Gustavo trabajo efectivo', pero la variación fáctica no puede alcanzar éxito ya que resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, por cuanto los hechos imputados se refieren a conductas del actor en el periodo en que trabajo efectivamente para la empresa demandada.

Respecto del hecho probado quinto se postula la modificación de su texto en el sentido de introducir el contenido que indica en su escrito de recurso y suprimir los párrafos que señala, pero la variación fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara en la prueba pericial y en los mismos documentos de los que se ha servido el Juzgador de instancia y es reiterada la doctrina que establece que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, sin que se haya aducido ningún error manifiesto y patente en la sentencia recurrida, sino que lo pretendido es la sustitución del criterio imparcial del Juzgador de instancia por el particular de la parte. Por otro lado la sentencia impugnada ya ha analizado y valorado la discordancia entre las cifras concretas inicialmente indicadas en la carta de despido y las finalmente comprobadas por el perito. Y con respecto a la supresión de parte del contenido del ordinal quinto no puede ser admitida por cuanto no se ampara en prueba documental o pericial alguna que evidencie el error del Juzgador de instancia.

Pretende la parte recurrente la modificación del ordinal sexto para que se adicione al mismo lo siguiente: 'Se desconoce la fecha en que dejaron de realizarse anotaciones en el Libro Oficial de Contabilidad de Estupefacientes por parte del actor. La Inspección de farmacia de Alicante no abrió expediente como consecuencia de la denuncia de la empresa'. Para tal modificación se basa en los mismos documentos en que se basa la Magistrada de instancia para declara probado este hecho, y es reiterada la doctrina que establece que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, sin que se haya aducido ningún error manifiesto y patente en la sentencia recurrida, sino que lo pretendido es la sustitución del criterio imparcial del Juzgador de instancia por el particular de la parte. Sin que la afirmación de que la Inspección de Farmacia no abrió expediente como consecuencia de la denuncia de la empresa se base en prueba documental o pericial alguna, no pudiéndose basar en suposiciones.

Por último se solicita la adición al hecho probado séptimo de dos párrafos más que digan lo siguiente: 'En la carta de despido no se dice la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la participación del Señor Gustavo en la sociedad NUEVA GESTION DE RECURSOS ONCOLOGICOS SL (NGRO), ni la forma en que tuvo conocimiento de ese hecho', pero esta adición no puede prosperar por cuanto se basa en la carta de despido que es un documento ineficaz para la revisión. También se pretende introducir lo siguiente: 'El Letrado en plantilla de la empresa, Señor Raúl Sevilla Bravo, conocía como mínimo desde antes de 1 de julio de 2010 la existencia de dicha empresa y la condición de socio de la misma del Sr. Gustavo , ya que asesoró a la misma en el estudio de viabilidad del negocio', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que el texto que se pretende incorporar resulta intrascendente para cambiar el signo del fallo, porque la circunstancia de que un empleado de la empresa demandada conociera la existencia de otra empresa y la condición de socio de la misma del actor no significa que lo comunicara a la dirección de la empresa demandada, por lo que no se acredita que esta tuviera conocimiento de la existencia de la otra empresa en la fecha que se indica en el texto que se pretende introducir. Sin olvidar que tampoco resulta de los documentos a los que se alude la condición de socio de la empresa NUEVA GESTION DE RECURSOS ONCOLOGICOS SL (NGRO), del actor.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada no se ha aplicado lo establecido en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 55.1 y 105.1 del mismo texto legal en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, alegando que los hechos que figuran en la carta de despido son inexactos en algunos casos o insuficientes en otros, por no concretar los hechos o por no establecer las fechas, lo que sitúa a la parte demandante en una gran indefensión.

Respecto de las formalidades que debe reunir la carta de despido para evitar la indefensión a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , debe concluirse que se han cumplido en el presente supuesto, y la Sala hace propios los argumentos de la sentencia impugnada, concluyendo que la segunda carta de despido contiene los extremos imprescindibles para que la parte actora tenga la información suficiente, clara e inequívoca de los hechos determinantes de su cese, que le permiten articular su defensa frente a las faltas imputadas. Y si bien se alega que los datos consignados en la carta son inexactos o no se corresponden con los confirmados por el perito en su informe, ello encuentra su razón de ser por el hecho de que la carta de despido se realiza con los resultados parciales del inventario, pero sobre este ya se aprecian una serie de incumplimientos y si la aclaración de las cuantías del perjuicio causado a la empresa ha sido a la baja, no se causa indefensión a la parte actora al encontrase incluido en la imputación más amplia de la carta, desglosada en un anexo.

Con relación a la falta de indicación de las fechas de comisión de las infracciones, así como la fecha en que se tuvo conocimiento por la empresa, a los efectos de la prescripción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores , debe tenerse en cuenta, como señala la sentencia impugnada, que si bien la empresa detectó por primera vez la conducta imputada como primera falta (error en la valoración de un producto) en la auditoria que a principio del año 2012 realizó sobre el año 2011, por lo que procedió a un primer despido el 1 de marzo de 2012, cuando aun no había finalizado la auditoria, que se termina en 30 de marzo de 2012, habiéndose realizado el despido antes de esa fecha en cuanto la empresa tuvo un conocimiento suficiente de la conducta alegada como causa primera. Y en cuanto a las demás faltas imputadas al trabajador se trata de conductas presuntamente transgresoras de la buena fe contractual que se han realizado con ocultación eludiendo los posibles controles del empresario, constituyendo faltas continuas de lealtad, realizadas de modo reiterado y continuo en el tiempo y realizadas hasta el mismo momento del cese del demandante. Por lo que el plazo de prescripción no se iniciaría hasta el mismo momento del cese de la conducta, que en este caso se produce cuando la empresa con ocasión de la auditoria que continua después de la primera carta de despido tiene conocimiento del resto de conductas que atribuye al actor en la segunda carta de despido, por lo que no resultan prescritas.

Se alega como contrario a la norma y al derecho de defensa de la parte actora que el inventario se realiza tras el despido y que se realiza por personal de la empresa sin su presencia en la misma, lo que considera le produce indefensión y falta de objetividad. La empresa no esta obligada a contratar a terceros ajenos a la misma para realizar las investigaciones que estime necesario efectuar, pudiendo realizarlas por los propios servicios de la empresa, pudiendo aportar al juicio la pericial externa que justifique sus particulares actuaciones, ni se precisa la presencia del trabajador en el control realizado, y el trabajador dispone de todos los medios de prueba a su alcance para desvirtuar las afirmaciones fácticas que la empresa pretenda y en ese sentido no se le ha producido indefensión alguna a la parte actora que ha podido defenderse de todas la imputaciones a ella atribuidas.

TERCERO.- 1.- La parte recurrente a continuación analiza las causas de despido admitidas por la Juzgadora en la sentencia, y en primer lugar se refiere al incumplimiento del deber de control e inventario de los medicamentos, se refiere de nuevo la parte recurrente a la falta de fiabilidad al no haber estado presente el actor para el recuento, así como el valor que le otorga a la pericial realizada por encargo de la empresa, pero la cuestion relativa a la presencia del actor en tal actuación ya se analizó en el fundamento de derecho precedente y la parte ha podido alegar y practicar prueba respecto a lo que su derecho convino y desvirtuar la prueba pericial con otra prueba pericial, habiendo el Juzgador de instancia valorado toda la prueba incluida la pericial que le ha convencido.

La parte recurrente alude a los 'artículos caducados' para distinguirlos de medicamentos que considera son la responsabilidad del farmacéutico, y estima que ello es importante al utilizar la carta de despido la expresión artículos caducados, pero ello no debe tener trascendencia alguna por cuanto se utiliza la expresión artículos de forma genérica comprensiva de todos los productos sean o no medicamentos propiamente dichos. Y con respecto a la diferencia entre los datos que se recogen en la carta de despido y en el informe pericial, debe tenerse en cuenta que lo trascendente no es que la cantidad caducada sea menor en la prueba pericial sino que resulta acreditado el incumplimiento del deber de control de los medicamentos caducados y que se ha quebrantado la confianza depositada al comprobarse que el Jefe del Servicio de farmacia del hospital no lleva un debido control de los productos caducados con independencia del valor del perjuicio, ya que lo que revela es una negligencia en el desarrollo de su función. También sostiene la parte recurrente que interesó como prueba el total de compras realizadas por la empresa en medicamentos desde 2006 hasta la fecha, pero no ha sido aportado por la empresa señalando que debe tenerse por confesa a la empresa en ese extremo, pero si el Juzgador de instancia no la ha considerado ha actuado dentro de las posibilidades y facultades legales, habiendo tenido la parte la oportunidad de aportar la prueba que ha estimado oportuno para desvirtuar las de la empresa. Alega la parte recurrente que la responsabilidad de la devolución de los productos no es del jefe de farmacia sino del departamento de farmacia, que es quien lo hacia, siendo una tarea administrativa. Pero con independencia de que la labor material de devolución sea encomendada al personal administrativo, no cabe duda que el Jefe del servicio de farmacia es el responsable de su departamento y de lo que en el se lleva a cabo, y ha quedado acreditada una ausencia de control de los medicamentos caducados y la existencia de productos con fecha de caducidad muy superior a los seis meses. Sin olvidar como con valor fáctico se expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada que si bien en alguna ocasión el actor le indico a una de las auxiliares administrativas que registrara los caducados y los devolviera, la devolución no se hacia habitualmente y no se recibían ordenes de que se hiciera habitualmente.

2.- Respecto de la existencia de albaranes o productos recepcionados sin registrar en el sistema informático, sostiene la parte recurrente que no fueron cuantificados en la carta de despido y que según declaración de un testigo y en el informe pericial ascendían a mas de un millón de euros, estimando la parte actora que si la empresa lo sabia debía haberlo dicho en la carta de despido lo que ha provocado indefensión a la parte recurrente. Con independencia de las alegaciones de la parte actora, no consta acreditado que la empresa a la fecha de la carta conociera la magnitud de los albaranes sin registrar, pero si de la existencia de tal hecho, por lo que no pudo introducir en la carta la cantidad de los mismos. Cuestión la de la cuantía que resulta intrascendente ya que no era necesaria, ni genera indefensión alguna, ya que no se trataba de cuantificar el perjuicio sino de acreditar la voluntad del trabajador de no registrar todas las entradas de medicamentos, lo que se evidencia con el contenido del hecho probado quinto donde se establece que a la fecha de cese del actor existía una gran cantidad de fármacos no registrados, sin que pueda determinarse con precisión la cantidad. Y además debe tenerse en cuenta que también queda probado que el actor en ocasiones daba instrucciones a los auxiliares administrativos del servicio de farmacia de no registrar albaranes de entrada de productos, sin ofrecer a los mismos explicación alguna. Y tal conducta del actor supone un incumplimiento claro de sus obligaciones y una transgresión de la buena fe contractual.

3.- Con relación al cumplimentación y custodia del libro oficial de contabilidad de estupefacientes, alega la parte recurrente que el actor llevaba un registro informático que luego pasaba al libro en papel, que el libro se lo llevó a casa porque el responsable del mismo es el farmacéutico. Que la Orden de la Conselleria de Sanidad de 6/7/2001 citada en la carta de despido fue anulada por la Sentencia del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de 8 de abril de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo y que no ha sido sustituida por otra, por lo que esa obligación realmente no existe, y añade que de existir una infracción esta podría ser leve y para ello tendría que haber una norma que lo tipificase y tendría que haberse infringido, lo que no sucede en este caso, porque el actor tenia el registro informático al día, no así el de papel. Por su parte la empresa sostiene que el deber de control y cumplimentación del Libro Oficial de estupefacientes sigue vigente, por cuanto sostiene que la anulación de una norma como forma de perder su vigencia, comporta automáticamente la reviviscencia de la ley derogada por aquella, y por lo tanto se encuentra en vigor la Orden de 4 de marzo de 1999 por la que se establece el procedimiento y control de medicamentos estupefacientes en los centros hospitalarios y que impone en su artículo 2 la obligación de registro en el libro oficial de contabilidad de estupefacientes o en un programa informático de control de estupefacientes previamente validado por la Conselleria de Sanidad.

Con independencia de la vigencia o no de la Orden de la Conselleria de Sanidad de 6/7/2001, y la Orden de 4 de marzo de 1999, y de que en base a tales normas existiese la obligación por parte del actor de cumplimentar y custodiar el Libro Oficial de estupefacientes, es lo cierto que el artículo 45 de la Ley 6/98 de Ordenación farmacéutica de la Comunidad Valenciana impone al actor la función de velar por el cumplimiento de la legislación sobre estupefacientes y psicotropos y además en el presente supuesto resulta que el demandante conocía la existencia del Libro Oficial de Estupefacientes, certificado por el Inspector Provincial correspondiente dentro de la Dirección General de Farmacia y productos sanitarios, control de estupefacientes y psicotropicos, que le había entregado la empresa al actor por la Dirección del Hospital, lo que revela la voluntad empresarial de que el actor llevara el control de los estupefacientes a través de dicho libro Oficial. Se trataba con independencia de la normativa aplicable de una exigencia laboral cursada por la empresa al demandante para que llevara el control de los estupefacientes a través de dicho libro Oficial, y no por otro medio, y si el trabajador sostiene que lo hacia de modo informático, lo que tampoco se acredita, no estaba cumpliendo la obligación establecida por la empresa, y ello entraña una conducta voluntaria y consciente y culpable del empleado de no atender sus obligaciones y quebranta la buena fe y confianza depositada por la empresa en el actor para el buen desarrollo y control de la gestión de los estupefacientes y sustancias psicotropicas de la farmacia, tal como lo ha entendido la sentencia impugnada y ampara la sanción impuesta por la empresa al comprobar la ausencia de movimientos en el Libro Oficial desde la incorporación del actor como Jefe de servicio de farmacia del Hospital el 1-6-2006 hasta el año 2010.

4.- Respecto al incumplimiento del Régimen de incompatibilidades aplicable a profesionales farmacéuticos, sostiene la parte recurrente que la carta de despido no dice cuando ha tenido conocimiento del incumplimiento de la ley de incompatibilidades, lo que sitúa a la parte actora en indefensión, y añade que la empresa sabia perfectamente la condición de socio del actor en dicha sociedad en la que no trabajaba por lo que no puede ser incompatible, ya que el Letrado del Hospital asesoró a la empresa Nueva Generación de recurso Oncológicos para el estudio de viabilidad del negocio, por lo que la supuesta falta estaría prescrita. La alegación de prescripción no puede prosperar dado que el incumplimiento del régimen de incompatibilidades es un incumplimiento continuo y en esa situación se encontraba con ocasión del despido, sin que conste acreditado que la empresa conociera tal situación, dado que como ya se anticipó el conocimiento de la existencia de la empresa Nueva Generación de recurso Oncológicos por la intervención de un letrado empleado de la empresa demandada que conocía la existencia de esta empresa y la condición de socio de la misma del actor no significa que lo comunicara a la dirección de la empresa demandada.

Sostiene la parte recurrente que no es de aplicación ni el punto 1 del artículo 7 de la Ley 6/98 de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana y por esa vía no existe incompatibilidad, y respecto del punto 2 sostiene que se refiere al ejercicio profesional en las oficinas de farmacia y por lo tanto no se refiere a los centros hospitalarios, pero aun así no estaría incluido el actor en el punto a) porque se refiere a la incompatibilidad de su trabajo con una oficina de farmacia, lo que considera no es supuesto.

El artículo 7 de la Ley 6/1998 de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana dispone a propósito de incompatibilidades '2. El ejercicio profesional del farmacéutico o farmacéutica en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades es también incompatible con: a) La practica profesional en los servicios farmacéuticos del sector sanitario o en un centro distribuidor de productos farmacéuticos. El precepto alude al ejercicio profesional en la oficina de farmacia en cualquiera de sus modalidades, que debe comprender todas las modalidades y por lo tanto no deben excluirse los centros hospitalarios por lo que resulta incompatible con la practica profesional en los servicios farmacéuticos del sector sanitario. Por lo que establecido en la resultancia fáctica que el actor es socio profesional en la empresa Nueva Gestión de Recursos Oncológicos S.L.P. y que tiene por objeto exclusivo la actividad propia del ejercicio de la medicina y la propia de la profesión de farmacéutico cuyas actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad y dado el carácter de Socio profesional del actor con lo que ello implica de aportación de trabajo, resulta incompatible el ejercicio de su puesto en la empresa demandada y en la otra empresa, por lo que se conculco de forma voluntaria el régimen de incompatibilidades, conducta de entidad suficiente para justificar la reacción de la empresa con la sanción de despido.

5.- Con relación al incumplimiento del deber de confidencialidad y buena fe en el desarrollo de su profesión y responsabilidad como Jefe de Farmacia, alega la parte recurrente que no debe ser estimada como causa de despido ya que se encontraría prescrita o no podría ser causa de despido. Respecto de la prescripción debe estarse a lo establecido a propósito de esta cuestión en el precedente apartado 4 de esta resolución judicial dada su vinculación directa con la incompatibilidad que pretende impedir conductas que faciliten la información confidencial en propio beneficio. Y debe estarse a lo establecido en la sentencia impugnada que no justifica que esta conducta por si sola justifique la sanción de despido, sino que es una consecuencia del incumplimiento del régimen de incompatibilidades.

CUARTO.- Interesa la parte recurrente la revisión del derecho aplicado en base a lo establecido en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque la denomina todavía Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del mismo texto legal . Sostiene la parte recurrente que están prescritos algunos hechos y/o no son ciertos o existe una absoluta falta de proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta, pero estas alegaciones ya han sido valoradas en los precedentes fundamentos de derecho y su reiteración deviene innecesaria. Se añade en el recurso que el despido del actor es la consecuencia de un cambio de dirección en la empresa que ha procedido a despedir a determinados cargos, así como otra serie de extremos ninguno de los cuales se encuentran asentados en los hechos declarados probados, ni inciden en la presente litis la existencia de otros despidos, dado que el supuesto que nos ocupa se ciñe a la conducta del demandante. También alega la parte recurrente que debe aplicarse la doctrina gradualista, pero atendida la gravedad de las faltas acreditadas y aunque se valorase la situación del trabajador en la empresa no es posible aminorar las consecuencias de su actuación.

QUINTO.- Por la parte recurrente se postula la revisión del derecho aplicado en base a lo establecido en el artículo 193, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aunque debe referirse a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por inaplicación del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al pago del salario, alegando que aunque la sentencia de instancia desestimó la reclamación salarial del actor por cuanto no se han cumplido los objetivo, sin embargo todos los años se le han abonado al actor y a todos los trabajadores de farmacia a pesar de no cumplirse nunca y a la esposa del actor si que se le han abonado en marzo de 2012 por lo que al no hacerlo al actor se trata de una discriminación sin causa. Respecto del abono de incentivos debe recordarse que la sentencia impugnada no deja establecido con valor fáctico que en el año 2011 se cumpliesen los requisitos para el devengo de incentivos, ni tampoco respecto del año 2012 ya que la condición para el abono de los incentivos es el cumplimiento de un presupuesto anual, no mensual, por lo que no puede tenerse en cuenta el consumo de los meses que se reclaman del año 2012 ya que durante los diez meses restantes del año la Jefatura del Servicio de farmacia fue ostentada por otra persona distinta del actor. Y la parte recurrente no ha dejado acreditados en los hechos probados los extremos necesarios para atender esta petición. Ni se acredita que se le hayan abonado al actor y a todos los trabajadores en años precedentes sin cumplir los objetivos, ni a su esposa, dado que no existe constancia de ello en la resultancia fáctica. Sin que pueda apreciarse la supuesta discriminación respecto de su esposa ya que no consta que esta percibiera tales incentivos. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestiamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elx de fecha 25 de octubre de 2013 en virtud de demanda formulada contra TORREVIEJA SALUD UTE LEY 18/82 y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0488 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.