Sentencia Social Nº 1374/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1374/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 853/15, interpuesto por Bernardino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN en fecha 9 de febrero de 2015 en Autos núm. 688/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernardino o en reclamación sobre DESPIDO contra RECICLAJES ECOLOGICOS LA CABRIA SL Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2015 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes

PRIMERO.- D. Bernardino o, mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 0, ha venido prestando sus servicios para la empresa RECICLAJES ECOLÓGICOS LA CABRIA, S.L., con la categoría profesional de jefe administrativo, con una antigüedad de 7.01.2.014, percibiendo un salario de 1.718,30 euros, 57,27 euros/día

Rige entre las partes el convenio colectivo de recuperación y reciclado de residuos y materias primas secundarias.

SEGUNDO.-El día 1.10.2014 la empresa demandada notificó al actor resolución disciplinaria donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día conforme al art. 54.2 b ) y d) ET . y 39.2,3c) y d) del convenio colectivo 13 del citado convenio, en base a los siguientes hechos: 'a) Si bien usted disponía de poderes de representación en esta mercantil, estos nunca le fueron concedidos para realizar reintegros y transferencias periódicas que en concepto de nómina ha venido realizando desde el mes de junio -28 de junio, 28 de julio e intentando de nuevo en septiembre- a su número de cuenta particular, todo ello operando con las claves de la empresa y desde la cuenta de la empresa de LA CAIXA. Ello, cobra especial relevancia si tenemos en cuenta que, tal y como se le hizo partícipe sus poderes fueron revocados en fecha 21 de julio y que además desde el 4 de junio del actual se encuentra de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y por tanto no puede/debe realizar trabajo alguno para este empresa.

Requerida LA CAIXA para que informe sobre los movimientos de la cuena nos indica que en el periodo en que usted permanece de baja y hasta este mes de septiembre existe un uso reiterado de acceso a la cuenta de la empresa con su clave.

b) En otro orden de cosas, las notificaciones que usted ha recibido en el correo de esta empresa no las ha puesto a disposición de la mercantil, tanto es así, que no sólo no ha facilitado las claves para que podamos acceder, sino que ha impedido con este actuar conocer las notificaciones electrónicas que los distintos organismos oficiales nos han podido remitir. Así no hemos sido advertidos de distintos impagos de Seguridad Social y notificaciones de embargos que fueron remitidas a este dirección de correo con el consiguiente perjuicio causado a esta entidad. A mayor abundamiento, el día 18 de agosto nos indica que tiene documentación importante y no procede a su entrega por cualquier medio válido.

c) se ha apropiado de multitud de documentación que pertenece al ámbito privado de esta empresa, y de igual forma dispone de otra que es precisa para el funcionamiento regular de esta compañía. No nos entrega físicamente las facturas emitidas ni recibidas desde el inicio de la actividad, tampoco disponemos -pues los tiene usted en su poder- de los modelos fiscales y tributarios presentados en trimestres anteriores, ocasionando un perjuicio de impredecibles consecuencias, al no conocer cuál es el estado de la contabilidad, qué facturas se han pagado y cuales quedan por pagar. Consecuencia de ello, no presentar con normalidad y rigor los impuestos que con carácter trimestral hemos de comunicar a la Agencia Tributaria y no disponemos en soporte físico de documentación al respecto'.

TERCERO.- El actor inició proceso de baja por incapacidad temporal el día 4-6-14. El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por impago de nóminas.

El actor con anterioridad prestó servicios para otra empresa llamada RECUPERACIONES Y DESGUACES HEMABE, S.L., sin que se haya producido subrogación alguna, siendo la madre del representante legal de la empresa demandada, Sr. Landelino o, la administradora de aquella. El actor extinguió su relación con dicha empresa mediante conciliación el 9-8-13. El centro de trabajo se halla en la calle Molino 7.

El actor disponía de una tarjeta de la empresa para gastos personales. Se han acreditado los hechos contenidos en la carta de despido, docs. 12 a 16 del ramo de la empresa.

El actor disponía de las facultades de administración que constan en el poder obrante en el ramo de la empresa, doc. nº. 8, y que fueron revocados el 21-7-14.

La empresa no ha respetado el procedimiento sancionador prevenido en el art. 39.5 del convenio colectivo.

CUARTO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 10.10.14, celebrándose el día 27.10.14, sin efecto

La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 12.11.14.

QUINTO.-El actor no es representante legal de los trabajadores ni delegado sindical

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernardino o, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor contra la sentencia que tras calificar la relación laboral como ordinaria que se inicia el 7/1/2014 , como jefe administrativo - ordinal 1º- y no de alta dirección como sostenía la empresa, determina que el despido disciplinario efectuado por la empresa en 1/10/2014 es procedente, y lo hace con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifique la relación de hechos probados, postulando que manteniendo el último párrafo del ordinal 3º, se especifique respecto del 4º que se celebró el preceptivo acto de conciliación sin efecto por incomparecencia de la empresa; no cita documento concreto para avalar su reclamación, si bien es cierto a tenor del folio 23 que la empresa no compareció a dicho acto, aunque se expresa en el mismo que no consta recepcionado citación al acto de conciliación

SEGUNDO.-Con heterodoxo planteamiento, se pretende sustituir determinados fundamentos jurídicos de la sentencia, para obtener su revocación y la declaración de despido imporcedente, mecanismo impropio de la articulación de motivos de suplicación, mas hemos de entender que se efectúan implícitamente motivos de censura jurídica en realidad, amparados en letra c del art 193 de la LRJS , pues en los articulados por este cauce se vienen a citar determinados preceptos incumplidos del ET por parte del juzgador y la empresa, terminando por suplicar la estimación de la demanda

En un primer motivo no se pretende discutir la antiguedad del actor, y sí la existencia de un grupo familiar empresarial, entendiendo que la documentación cuya omisión de entrega justifica causalmente el despido y que no termina por detallar atañe a otra empresa, mas en realidad no se citan preceptos en este caso, ni se formulan previos motivos de revisión fáctica, que nos permitan concluir de forma diversa a lo sentenciado por el magistrado, debiendo pechar la parte recurrente con el defectuoso planteamiento efectuado. En los hechos probados inalterados, se declara que el actor extinguió de mutuo acuerdo con la primera empresa para la que prestó sus servicios su relación laboral en acto de conciliación en 2013, empresa que por otra parte tampoco ha sido expresamente demandada, con lo que ninguna consecuencia para la misma debe perjudicarle de esta litis.

En el segundo de los motivos, y partiendo de la rotunda afirmación de que la empresa no ha observado las formalidades del art 39, 5º del convenio colectivo del sector para adoptar la decisión disciplinaria, se indica que se ha incumplido lo previsto en el art 54 y 55 del ET , obstáculo formal cuyo incumplimiento no determinó la improcedencia, porque el magistrado considera que se produjo una 'mutatio libelli', vedada por el art 80,2º de la LRJS pues aunque este extremo constaba en el texto de la demanda, expositivo 4º, sin embargo no se debe de tener en cuenta puesto que no se hizo mención de este extremo en la papeleta de conciliación.

La sentencia confunde la posterior mutación en juicio de lo plasmado en demanda, que es el escrito procesal que al ratificarse en juicio fija en definitiva las pretensiones de las partes, con la congruencia de los plasmado en papeleta de conciliación, en que se postulaba ya la declaración de improcedencia, máxime cuando la empresa no compareció al acto, con lo cual mal puede alegar verse sorprendida por alegaciones previas de aquel acto previo que ha desconocido. Por otra parte, no puede alegarse desconocimiento empresarial de lo que es una norma convenional que le vincula y que debe de cumplimentar para efectuar la materialización de su decisión extintiva, ya que lo que se impide es la introducción de nuevos hechos, y aquí la empresa debia de haber conocido si se cumplimentó el procedimiento convencional, pues a ella incumbía observarlo.

La aceptación de la censura implica que la sentencia en principio deba de revocarse, y el despido sea declarado improcedente, condenando a la empresa a estar y pasar por ello y a las consecuencias legales oportunas previstas en el art 56 del ET , consistentes en la opción legal y en plazo entre extinguir la relación con la indemnización extintiva de de 33 días por año de servicio, que en caso del actor supondría 1.574, 92 euros o readmisión en las mismas condiciones en que se prestaban los servicios. En todo caso, al estar el actor en situación de IT desde el 4/6/2014, por incompatibilidad no procede el devengo de salarios de tramitación en caso de opción por readmisión mientras persista en esa situación, salarios que suponen la cantidad de 57, 27 euros /día y sin perjuicio de los posibles descuentos de su importe, de haber prestado servicios después en su caso para tercera empresa, a determinar en trámite de ejecución de sentencia y sin que sea preciso abordar ya el resto de los motivos plasmados en el recurso que cuestinan la decisión de fondo, que tampoco podrían ser acogidos pues no se insta revisión fáctica y el magistrado dar por probados cada uno de los incumplimientos consignados en la carta de despido

TERCERO.-Para cuestionar la naturaleza de la relación laboral la empresa impugnante, con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , y sostener que se trata de una relación de alta dirección y no ordinaria, en relación al art 197 de la LRJS , solicita que se revise el ordinal 3º de la sentencia, para que se de una nueva redacción al párrafo 4º del mismo, en cuanto a la fecha de otorgamiento de poder notarial al actor con poderes en fecha 21/3/2013- sorprendentemente antes por tanto a la fecha de inicio de la relación laboral- y que se den por reproducidas las facultades del mismo, citando a tales efectos el que figura como documento nº 8 del ramo de la empresa, folios 99 y ss de las actuaciones, y dicha adición debe de accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Prosigue interesando para oponerse a uno de los motivos de la contraria, en concreto el incumplimiento de las formalidades del despido 'solicitar el exámen de la normativa aplicada por el magistrado, con amparo en leltra c del art 193 de la LRJS , en relación al art 197 de la LRJS , entendiendo que la sentencia infringe el art 1 , 2º del RD 1382/1985 en relación al art 2, 1º del ET , pues el poder anterior al inicio de la relación laboral le otorgaba al actor amplísimos poderes, con facultades de autocontratación, lo que unido a otros factores como uso de tarjeta, libre discreccionalidad sobre horario, tenencia de documentación de la empresa, uso de claves de acceso informático, etc, determinaba que la calificación del vínculo de la sentencia sea erróneo, y que por tanto no sea preciso seguir los trámites del art 39 del Convenio y que el despido sea pues procedente, sin derecho a indemnización, y sólo de entender que no existían razones fundadas para proceder así, la indemnización sea la prevista en el art 11 del RD 1382/1985

La cuestión planteada es si la parte impugnante puede suscitar este impugnación de la sentencia de instancia sin formular por su parte y con los requistos oportunos a su vez expreso recurso de suplicación. La doctrina del TS es la siguiente.: 'El art. 197.1 LRJSrelativo al recurso de suplicación ha sido interpretado por esta Sala en su STS/IV 15-octubre-2013 (rcud 1195/2013 a instancia del Ministerio Fiscal) y a sus conclusiones debemos de estar con respecto al ahora aplicable art . 211.1.II LRJS , dado su análogo contenidoe idéntica finalidad, así como por la correlación entre los arts. 202.3 y 203.1 y 2 LRJS referentes al recurso de suplicación invocados en dicha sentencia en apoyo de la tesis interpretativa que defiende y los arts. 215.c ) y 216.1 LRJS relativos al recurso de casación ordinario ahora aplicables; y así se ha interpretado y reiterado por esta Sala en STS/IV 18-febrero-2014 (rco 42/2013 , Pleno) con relación al recurso de casación

3.-En aquella primera sentencia se concluye que" A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197 LRJS forzoso es concluir que en el escritode impugnacióndel recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar: - Motivos de inadmisibilidad del recurso; - Rectificaciones de hechos; - Causas de oposición subsidiarias ">, que" En dicho escritoúnicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada ">y que"Dicha conclusión se obtiene de los siguientes motivos

1º.- El propio tenor literal del precepto, que no establece que en el escritode impugnaciónse pueda solicitar la revocación de la sentencia impugnada

2º.- El contenidode los artículos 202 y 203.1 y 2 LRJS que, al regular los efectos de la estimación del recurso, contemplan única y exclusivamente el recurso, no la impugnacióndel mismo

3º.- El contenidodel artículo 202.3 LRJS que dispone: 'De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda... dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritosde impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'. De dicho precepto no resulta que de estimarse, en su caso, las alegaciones contenidas en el escritode impugnación, proceda alterar el contenidodel fallo

4º.- La naturaleza del escritode impugnaciónque, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación, por lo que nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte

5º.- El contenidodel artículo 211 de la LRJS , que regula la impugnacióndel recurso de casación establece: ' ... '. De la lectura de dicho precepto claramente resulta que en el escritode impugnacióndel recurso de casación -el de impugnacióndel recurso de suplicación tiene similar naturaleza- se pueden introducir otros motivos subsidiarios -distintos a la mera impugnaciónde cada uno de los motivos de casación, o a la alegación de causas de inadmisión- pero dichos motivos tienen por objeto fundamentar el fallo de la sentencia recurrida, no su revocación total ni parcial

6º.- De admitirse que la impugnaciónpuede alcanzar a revocar la sentencia impugnada de contrario, en el supuesto de que la recurrida no fuera trabajador, causahabiente suyo o beneficiario de la seguridad social, no tendría que dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 229 -depósito para recurrir- y 230 - consignación de cantidad- de la LRJS , con lo que se frustraría la finalidad perseguida por dichos preceptos de evitar recursos dilatorios y asegurar el cumplimiento de una eventual condena futura

7º.- La jurisprudencia constitucional inspiradora de la reforma del precepto, tal y como resulta de la exposición de motivos, admite la posibilidad de revisar los hechos probados y aducir nuevos fundamentos jurídicos en el escritode impugnación, pero siempre limitados a la inadmisión o desestimación del recurso, no a la revocación de la sentencia impugnada ">

Pues bien, en el presenta caso en el suplico del escrito de impugnación, aunque se defiende la confirmacion dela resolución impugnada que avala la procedencia del cese, pero no por las razones esgrimidas por el magistrado de instancia, de fondo sobre la gravedad y tipicidad de la infracción sancionada, sino por otras razones distintas, que resultan contrarias a las tesis de la impugnante, al defender que la relación laboral es ordinaria y no especial de alta dirección, con lo que la petición implica impugnar directamente un pronunciamiento esencial de la sentencia, que le resultó adverso a sus tesis, con lo que la impugnación intentada por esta vía excede con mucho de las posibilidades legales que oferta el art 197 de la LRJS al impugnante del recurso, solicitandose además con carácter subsidiario que de estimarse que el despido es improcedente, la indemnización sea la especial del RD antes citado, con lo cual el concreto pronunciamiento sobre el carácter ordinario de la relación laboral que se contiene en el fundamento de derecho 2º de la sentencia debía en consecuencia lógica revocarse.

Al no efectuarse así por la vía adecuada, procede desetimar la impugnación

Pero es que además la tesis de la impugnante y a efectos dialécticos no tiene en cuenta que los concretos poderes en que esgrime su calificación como personal de alta dirección le habían sido revocados el 21/7/2014, párrafo 4º del ordinal 3º, con lo que al ser despedido el 1/10/2014, la relación laboral en todo caso pasó a ser de tipo ordinario, con lo cual era induidable y preceptiva la observancia de las formalidades previas convencionales extintivas omitidas, pues eld espido se hece en relación a la relación laboral viva y vigente en el momento en que se produce

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino o contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN en fecha 9 de febrero de 2015 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DESPIDO contra RECICLAJES ECOLÓGICOS LA CABRIA S.L. y FOGASA, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos improcedente el despido de la parte actora y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que en el plazo de los 5 días siguientes al de la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones en que lo venía ejerciendo, con abono de los salarios de tramitación que fueren oportunos tras la fecha de alta del proceso de IT, y con los descuentos que se establezcan en ejecución de sentencia de haber prestado también servicios para tercera empresa, a razón de 57, 27 euros /día o extinga la ralación laboral y le abone al actor 1.574, 92 euros

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0853.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 0853.15y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos