Sentencia SOCIAL Nº 1374/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20150002571

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 141/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 279/2015

Recurrente: AMBULANCIAS M. PASCUAU S.L.

Representante: FRANCISCO RUANO FERRON

Recurrido: Manuel

Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ

Sentencia Nº 1374/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a nueve de septiembre de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por AMBULANCIAS M. PASCUAU S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Manuel sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado AMBULANCIAS M. PASCUAU S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/07/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1° D. Manuel, con DNI NUM000, presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa Ambulancias Manuel Pasquau, S.L. (CIF B23413685), dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con una antigüedad reconocida desde el 8 de enero de 1998, con la categoría profesional de conductor.

2° Durante su turno debe permanecer en el centro de trabajo a disposición de la empresa realizando los servicios encomendados.

3° Los cuadrantes de trabajo del periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 obran al documento n° 3 del ramo de prueba de la parte actora y su contenido se da por reproducido.

4° Durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 realizó las horas de presencia en el centro de trabajo que resultan de las nóminas aportadas obrantes al documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido, habiendo sido retribuido conforme a las cantidades que constan en las mismas.

5° Durante el periodo reclamado ha devengado dietas por importe de 2.132,95 €, habiéndole abonado la empresa por este concepto la suma de 896,00 €.

6° La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 4 de febrero de 2015, celebrándose el acto el 9 de marzo de 2015 con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 13 de marzo de 2015.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora presta servicios a la empresa demandada, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas, alcanzando éxito en la instancia al condenar la sentencia recaída a la demandada a abonar la cantidad que se recoge en concepto de horas extras.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades no abonadas, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado al amparo del párrafo c) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral al entender que infringe los arts. 35 del Estatuto de los Trabajadores, 12 y 13 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, correlativos preceptos reguladores que cita y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación parcial de la demanda en los términos que expone.

TERCERO:Reclamó la parte actora en concepto de horas extrasla diferencia entre lo que ésta les abona, conforme al Convenio colectivo aplicable, en concepto de horas de presencia, y lo que debería abonarles como horas extras por horas de auténtico trabajo efectivo, con éxito en la instancia.

Por la parte demandada se reconoció el derecho al percibo de las dietas en las cantidades reclamadas y se opuso al abono de la cantidad solicitada en concepto de horas extraordinarias alegando que la hora de presencia debe ser abonada como hora ordinaria y no como hora extraordinaria gravada con un recargo del 75% sobre el precio de la ordinaria, con fundamento en los artículos 12 y 13 del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia y la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles contra Rudy Matzak), y por la sentencia de instancia se estima la demanda, aplicando la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 856/2018, razonando y concluyendo que 'Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la cual resulta de plena aplicación, teniendo en cuenta que el trabajador permanece en el centro de trabajo a disposición del empresario para atender de manera inmediata el servicio en caso de necesidad, independientemente de que en determinados momentos permanezca en situación de espera de trabajo efectivo, la totalidad del tiempo debe considerarse de trabajo, y, el exceso de la jornada anual de 1.800 horas ha de ser calificado como horas extraordinarias y retribuirse conforme al artículo 13 del convenio. Esta interpretación no contradice la sentencia del TJUE de fecha 21 de febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles contra Rudy Matzak).'.

CUARTO:En la referida sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 856/2018 se declara que ' VIGÉSIMO.-La sentencia de instancia resuelve la cuestión relativa a las horas de presencia y extraordinarias, del modo siguiente:

Reclama la parte actora que las horas de presencia son horas de trabajo efectivo y que, por tanto, la jornada anual excede de las 1800 horas, debiendo ser retribuidas como extraordinarias. La empresa demandada se opone remitiéndose al RD1561/1995 e indicando que cada trabajador puede realizar hasta un límite de 20 horas semanales de presencia y 80 mensuales, ascendiendo la jornada máxima anual a 2680 horas (1800 horas de jornada ordinaria y 880 horas de presencia), habiendo considerado la empresa horas de presencia las que exceden de 1800 horas.

El debate radica sobre el concepto de horas de presencia y sobre si la ochenta horas mensuales de presencia pactadas en el convenio han de considerarse como tiempo de trabajo efectivo de modo que su realización ha de adicionarse a las calificadas como horas de tiempo de trabajo efectivo, resultando que la suma de ambas, de superar la jornada anual, implica la realización de horas extraordinarias retribuibles en la cuantía correspondiente.

El artículo 12 del convenio colectivo de aplicación declara que Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 11 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .

Ambas partes, acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente formula.

(Sueldo base + Plus convenio + antigüedad) x 14 /1.800 horas

El artículo 13, relativo a Horas extraordinarias señala: Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula:

(Sueldo base + Plus convenio + Antigüedad) x 14 /1.800 horas

Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP ) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger ) distinguen entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2°) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a dispo¬sición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servi¬cio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización.

En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta dis¬tinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas ).

Al hilo de lo anterior, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 11 de enero de 2007, que resuelve una cuestión prejudicial de un tribunal de la República Checa, establece que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral deben considerarse 'tiempo de trabajo en su totalidad' en el sentido de la Directiva 93/104 independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. El hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos periodos de inactividad carece, pues, de relevancia en este contexto. En efecto el factor determinante para considerar que los elementos característicos de del concepto 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es del hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. (...) En consecuencia, debe concluirse que, en el marco del servicio de atención continuada que efectúa un médico en su propio centro de trabajo, los periodos durante los cuales permanece a la espera de realizar su trabajo efectivo deben considerarse en su totalidad tiempo de trabajo, y , en su caso, horas extraordinarias, en el sentido de las Directivas 93/104 y 2003/88, para garantizar la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores establecidas por dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.

Consecuentemente con lo expuesto, las horas de presencia también han de considerarse tiempo de trabajo efectivo ya que los trabajadores están a disposición del empresario en su sede física esperando a ser convocados para acudir inmediatamente a prestar servicios cuando ello suceda, es decir desempeñando o en disposición de desempeñar su actividad.

Lo anterior implica que superada la jornada de 1800 horas/año, las restantes horas han de considerarse como extraordinarias, incluidas las que los trabajadores cubren a sus compañeros cuando permanecen de vacaciones.

VIGÉSIMOPRIMERO.-La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de abril de 2016 [ROJ: STS 2352/2016], que cita la parte recurrente en su motivo -la del tribunal de suplicación que también se invoca no constituye jurisprudencia, según el artículo 1.6 del CC-, ciertamente examinaba la distinción entre tiempo de presencia y de trabajo efectivo en relación con un convenio colectivo del transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de otra comunidad autónoma, esencialmente coincidente con CCOL, se veía en la necesidad de precisar que en el tiempo de presencia se incluyen situaciones que pueden calificarse cuando menos de dudoso tiempo de espera, como puede ser la conducción sin servicio, averías y que el servicio de guardia no consta donde se presta si en el domicilio del trabajador o en instalaciones de la empresa, pero ello debería dilucidarse en cada caso concreto [individualmente][...].

Y en el supuesto examinado, y como señala con acierto la magistrada de instancia, la disponibilidad del trabajador durante las horas -no discutidas- catalogadas como de presencia, ha sido plena en tanto se hallaban en el centro de trabajo, preparados para atender los servicios, y sin posibilidad de abandonarlo.

La distinción entre guardias de presencia y de localización, a los efectos de su consideración como tiempo efectivo de trabajo, ha sido reiterada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de mayo de 2017 [ROJ: 2131/2017], haciéndose eco de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se fundamenta la resolución ahora recurrida, en concreto, las sentencias de 3 de octubre de 2000 [ROJ: PTJUE 114/2000] y 9 de septiembre de 2003 [ROJ: PTJUE 85/2003].'.

Por su parte, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1234/18 declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'En el artículo 11 del referido Convenio Colectivo se distingue entre tiempo de trabajo efectivo (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga) y tiempo de presencia (aquel en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares). Sin embargo, consta de forma intacta por inalterada, en el hecho probado 3 que 'durante las llamadas horas de presencia, los actores permanecen en las instalaciones del centro baseal que se encuentran adscritos (y si bien la mayor parte del tiempo inactivos), a la espera de recibir una llamada u orden de salida, la cual han de atender de inmediato y urgentemente (e incluidas en éstas las que los trabajadores, según Acuerdo conciliatorio alcanzado ante este mismo JS 11, autos de Conflicto colectivo 174/2015, cubren a algunos de sus compañeros cuando los mismos están de vacaciones)', razonando el magistrado de instancia que 'Pues bien, comenzando por esto último, la respuesta ha de ser afirmativa. Baste a tal efecto, en aras a la brevedad, con dar aquí por reproducidos,mutatis mutandi, los Fundamentos de Derecho contenidos en la SJS 13 de Málaga y fecha 23.X.2017 (que la parte actora acompaña a su correspondiente ramo probatorio, si bien a efectos puramente ilustrativos), cuyas conclusiones son, por lo demás, plenamente coherentes con lo antes dicho por la STS de 11.V.2017 y recaída en el RC 5/2016, así como lo posteriormente reiterado (ampliando incluso sus contornos) por la STJUE de 21.II.2018 y recaída en el asunto C-518/2015. En síntesis, y de acuerdo con tales argumentos invocados, es preclaro que, diga lo que diga el Convenio colectivo de aplicación (aquí particularmente, su art. 12), por el principio de prevalencia, éste para nada puede contradecir un acto claroo aclaradodel TJUE; habiendo sentado éste al respecto, entre otras, en sus Sentencias de 3.X.2000 (asunto SIMAP), 9.IX.2003 (asunto Jaëger) y 1.XII.2005 (asunto Dellas) que, de acuerdo con las oportunas Directivas comunitarias que allí se citan, los servicios de guardia que realiza un trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral, deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, y, en su caso, horas extraordinarias, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. Por mejor decir: el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos (e incluso amplios) períodos de inactividad carece por completo de relevancia en este contexto, pues lo verdaderamente relevante es que el trabajador venga obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. De otro modo (y he aquí la clave de todo el razonamiento del TJUE), no se garantizaría la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas comunitarias en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores, contenidas precisamente en dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.'. Y por ello, es por lo que la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia, de que tal tiempo de presencia excede de la consideración de simple tiempo de presencia y a disposición del empleador y al realizarse en el propio centro de trabajo constituye tiempo de trabajo, es decir, que es su forma de trabajo efectivo, al estar en el centro de trabajo y pendientes de avisos o urgencias, y de traslados u otras circunstancias, no pudiendo realizar otra actividad que esa misma la de estar en el centro de trabajo, y ninguna otra tarea particular o propia, no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo,auténtico trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras como acertadamente realiza la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.'.

QUINTO:Como se ha dicho, en el acto del juicio, la parte demandada se opuso al abono de la cantidad solicitada en concepto de horas extraordinarias alegando que la hora de presencia debe ser abonada como hora ordinaria y no como hora extraordinaria gravada con un recargo del 75% sobre el precio de la ordinaria, con fundamento en los artículos 12 y 13 del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia y la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles contra Rudy Matzak), y ahora en el Recurso de Suplicación, alega que no va a discutir la calificación como tiempo de trabajo efectivo, y se limita a discutir el abono con el recargo del 75 %, por lo que se encuentra comprendida tal alegación en sus motivos de oposición del acto del juicio y no es una cuestión nueva no planteada en la instancia.

Pero, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1234/18 'no siendo por ello simple disposición al empleador sino tiempo de trabajo efectivo, auténtico trabajo efectivo, y su abono al exceder de la jornada debe ser a través de las horas extras como acertadamente realiza la sentencia recurrida', y así lo concluye la magistrada de instancia al razonar que 'la totalidad del tiempo debe considerarse de trabajo, y, el exceso de la jornada anual de 1.800 horas ha de ser calificado como horas extraordinarias y retribuirse conforme al artículo 13 del convenio'.

Por la parte recurrente, aunque alega que no va a discutir la calificación como tiempo de trabajo efectivo, y se limita a discutir el abono con el recargo del 75 %, viene de nuevo en esta vía a discutir aquella consideración reconocida ya y que dice en esta vía que no discute, pues realiza diversas alegaciones en el sentido de distinguir tiempo de presencia y trabajo efectivo, y sobre su cómputo y retribución, pero tales alegaciones no pueden ser admitidas dado que, como se ha dicho y concluye la sentencia recurrida, de forma no combatida por la parte recurrente en el Recurso de Suplicación, la totalidad del tiempo debe considerarse de trabajo, y por ello debe computarse a todos los efectos como tiempo de trabajo efectivo, y también en el cómputo de la jornada anual, y, por ende, como concluye la magistrada de instancia, en criterio compartido por la Sala y que es confirmado, el exceso de la jornada anual de 1.800 horas, incluidas tales horas ya calificadas como tiempo de trabajo efectivo, ha de ser calificado como horas extraordinarias y retribuirse conforme al artículo 13 del Convenio Colectivo autonómico del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias que establece que se abonarán con un recargo del 75 %.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por +, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº + de Málaga de fecha +, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por + contra + sobre +, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'