Sentencia Social Nº 1375/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2383/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

R. C.sent.nº 2.383/09

Recurso contra Sentencia núm. 2.383 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a once de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.375 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 2383/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 1081/08, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Dª Tatiana , Dª Adelaida , Dª Graciela , Dª Marta , y Dª Rosalia , representadas por el letrado D. Victor Esteve, contra BUROEXPORT COOP.V., representada por el letrado D. Rafael Cerdá, y en los que es recurrente las demandantes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2.009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por Tatiana , Adelaida , Graciela, Marta y Rosalia absuelvo a la empresa BUROEXPORT COOP. V. de los pedimentos contenidos en la demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Las demandantes prestó servicios laborales para la empresa demandada , en el centro de trabajo de Burriana, dedicada a la actividad de envasado y comercialización de cítricos con inclusión en el salario de pagas extras , como fijas discontinuas, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del Sector y con las siguientes características laborales:

NOMBRE

Tatiana,

Adelaida ,

Graciela,

Marta

Rosalia

CATEGORÍA

ENCAJADORA

ENCAJADORA

ENCAJADORA

ENCAJADORA

ENCAJADORA

ANTIGÜEDAD

7/11/88

3/11/88

3/11/88

3/11/88

8/11/89

SALARIO/DÍA

59,14 ?

59,31 ?

59,14 ?

59,14 ?

58,87 ?

(hechos no controvertidos).

2.- Todas las demandantes son miembros del Comité de empresa. (hecho no controvertido). 3.- Las demandantes han hecho uso del crédito sindical durante los siguientes días y las siguientes horas:

Tatiana :

11/2/08

18/2/08

25/2/08

3/3/08

17/3/08

26/3/08

2/4/08

10/4/08

8 horas

8 horas

4 horas

8 horas

4 horas

4 horas

4 horas

4 horas

Adelaida :

11/2/08

18/2/08

25/2/08

3/3/08

17/3/08

26/3/08

2/4/08

8 horas

8 horas

4 horas

8 horas

4 horas

4 horas

4 horas

Graciela :

11/2/08

18/2/08

25/2/08

3/3/08

17/3/08

26/3/08

2/4/08

8 horas

8 horas

4 horas

8 horas

4 horas

4 horas

4 horas

Marta :

11/2/08

18/2/08

25/2/08

3/3/08

17/3/08

26/3/08

2/4/08

8 horas

8 horas

4 horas

8 horas

4 horas

4 horas

4 horas

Rosalia :

11/2/08

18/2/08

25/2/08

3/3/08

17/3/08

26/3/08

2/4/08

8 horas

8 horas

4 horas

8 horas

4 horas

4 horas

4 horas

(hecho no controvertido)

4.- El sindicato convoca a los miembros del comité con dos días de antelación. (testifical de Vte. Hueso Planelles). 5.- Con fecha 23-06-08 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 7 de julio de 2008, terminando con el resultado de "sin avenencia". El día 11 de septiembre de 2008 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón , que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurren en suplicación las actoras, trabajadoras fijas discontinuas y miembros del Comité de empresa al ver desestimada su demanda en la que reclaman cantidades para cada una inferiores a 1.803.04 ?, en concepto de retribución de los días que durante la campaña han hecho uso del crédito horario.

El recurso contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción , por interpretación errónea, del art. 68 del Estatuto de los Trabajadores . Alega, en síntesis, que la Sentencia yerra al considerar que no es posible acceder en el caso a declarar la compensación con descanso de los días en que se hizo uso del crédito horario y no fueron llamadas a trabajar, porque la especial naturaleza de la actividad se ha tenido en cuenta en el convenio de aplicación que señala retribuciones diarias teniendo en cuenta todos los conceptos; y que finalizada la campaña solo puede solicitarse el importe de los días que se ejerció el Derecho, lo que no produce perjuicio a la empresa, ya que si ese día no se trabaja no necesita contratar a un sustituto, añadiendo que la actuación de la empresa es contraria al ejercicio del Derecho fundamental, dado que con el simple hecho de no convocar actividad el día que sabe que las actoras van a ejercitar su Derecho , podría ahorrarse la compensación retribuida del crédito horario , obstaculizando el ejercicio del mismo.

Se trata en este procedimiento de determinar si las trabajadoras demandantes, que son miembros del Comité de Empresa tienen Derecho a percibir la retribución de los días y horas no discutidas que reclaman, a razón del salario día previsto en el Convenio de aplicación, en concepto de permiso retribuido por ejercicio de labores representativas , cuando las mismas han tenido lugar dentro de la campaña, pero en días que no se coinciden con su jornada de trabajo.

Como explica la Sentencia, las actoras con el antecedente que relacionan contenido en nuestra Sentencia nº 1233/1996 de 9 de octubre, consideran que al no haber percibido compensación económica de la empresa se les adeuda las cantidades que reclaman, y la empresa que no se les adeuda cantidad alguna porque los días y horas en que se ejercitó el Derecho no ha coincidido con su jornada efectiva.

Pues bien, el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores establece que: "Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán , a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantíasVéase art. 37 Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .: e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación , de acuerdo con la siguiente escala: delegados de personal o miembros del comité de empresa Véanse arts. 9, 10 y 13 LOLS . art.9 EDL 1985/199019 art.10 E.D.L. 1985/199019 art.13 EDL 1985/199019 :1º) Hasta cien trabajadores , quince horas. 2º) De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas. 3º) De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.4º) De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.5º) De setecientos cincuenta y uno en adelante , cuarenta horas.

Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y , en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus comPonentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneraciónVéase Convenio 135 OIT , de 23 de junio 1971, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa.."

Por su parte el art. 37 regula el crédito horario como permiso retribuido disponiendo: " 3. El trabajador , previo aviso y justificación , podrá ausentarse del trabajo, con Derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente..

De este modo , se ha dicho con carácter general que el permiso se otorgará, como no podía ser de otra manera, cuando la jornada coincida con la asistencia al acto para el que se solicite, habiéndose contemplado como excepciones , como bien razona la Sentencia recurrida, determinados supuestos en los que la realización de la jornada haría imposible o sumamente gravoso el ejercicio de las funciones sindicales o representativas, como en los supuestos del trabajo nocturno o a turnos.

En el caso de los trabajadores fijos discontinuos, la especial naturaleza de la prestación de servicios, ha servido en un antecedente de esta Sala, la sentencia conocida y mencionada en la recurrida de 9-10-1996, para elaborar para estos trabajadores una nueva excepción , que evitaría el que la empresa , pudiera obviar la garantía con la decisión de no realizar actividad el día que sabido con antelación se va a solicitar el permiso retribuido; y es que la empresa por falta de producto o escalonamiento en la llamada, en relación con la antigüedad de cada una de las trabajadoras representantes, puede denegar el Derecho en el primer caso y concederlo solo a las que por su antigüedad van a ser llamadas; pero también puede evitarse el coste que supone la garantía y el permiso correspondiente, incluso para aquellas trabajadoras a las que podría corresponderles, con el simple hecho de cerrar el almacén ese día y continuar trabajando cuando cuenta con la asistencia al trabajo de toda la plantilla incluidas las actoras.

El supuesto presenta claras analogías con la excepción consagrada para el trabajo a turnos dado que la excepción en ese caso se ha fundamentado para representantes de los trabajadores con distintos turnos en que " de exigir que coincidieran las horas de la función representativa con el trabajo del representante, se imposibilitaría la función principal del Comité, esto es, reunirse.

En el caso enjuiciado, siendo las trabajadoras demandantes fijas discontinuas , y no constado acreditado mas que el hecho de que el sindicato convoca a las trabajadoras demandantes con dos días de antelación, debe aplicarse la excepción a la que nos venimos refiriendo, que no consta haya sido declarada incorrecta por el Tribunal Supremo, y declarar que las trabajadoras tenían derecho a reducir la posterior jornada de trabajo en igual duración que tuvo el ejercicio de la actividad representativa, lo que equivale , contrariamente a lo fundamentado en la Sentencia, en este momento en que ya ha terminado la campaña, al percibo de la retribución correspondiente.

En consecuencia se estimara el recurso y la demanda, concediendo las cantidades no discutidas que para cada una de las demandantes se reclaman, habiéndose examinado el recurso interpuesto, al estimar la Sala tener competencia funcional derivada, no solo de la petición por la parte actora y la falta de oposición de la empresa sino del hecho de que aún tratándose de una pretensión deducida por trabajadores que integran la representación unitaria de la empresa, en el supuesto subyace una garantía relacionada con un Derecho fundamental, cuya decisión se ha ventilado , para supuestos análogos en instancias Superiores.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Tatiana, Adelaida, Graciela, Marta y Rosalia,contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón de fecha 16 de junio de 2009 ; y, en consecuencia revocamos la Sentencia recurrida y estimamos la demanda de las recurrentes contra la empresa Buroexport Coop. V , declarando el derecho de las demandantes a percibir las cantidades que se relacionan a continuación de sus nombres en concepto de permiso retribuido por el crédito horario que les correspondía en el periodo de campaña que reclaman. A Dª Tatiana ...325,27?, a Dª Adelaida ...296,57?, a Dª Graciela ...266,13?, a Dª Marta ...266,13?, y a Dª Rosalia ...294 ,37?.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.