Sentencia Social Nº 1375/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 927/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 927/2012

Sentencia Nº 1375/12

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecisiete de septiembre de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga en autos 947-11, que ha tenido entrada en esta Sala el 13 de junio de 2012, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Justino , bajo la dirección del Letrado Don José Podadera Valenzuela, sobre DESPIDO, siendo demandada ENERMES S.L., bajo la dirección del Letrado Don Antonio Jesús Rodríguez Morones, en los que se ha dado intervención de MINISTERIO FISCAL , y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21 de diciembre de 2011 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Justino contra 'Enermes S.L.' y declarar el despido procedente.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 15.6.99, con la categoría profesional de 'diplomados y titulados 1º, delineante', y salario de 4.726,66 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante carta de 14.9.11 el actor fue despedido con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3º.- La empresa desde septiembre de 2010 estableció un sistema de control de fichajes cuyo cumplimiento es obligatorio para todo el personal, por el cual cada trabajador recibe una ficha de control cada mes de carácter personal e intransferible, que debe entregar a la empresa al final de cada mes, obligación que fue comunicada al actor.

4º.- El actor no entregó las fichas de octubre de 2010 y febrero de 2011, habiendo sido requerido para ello; igual sucedió respecto del mes de julio de 2011 siendo requerido en dos ocasiones; el 31.8.11 se le requirió para que entregara las de los meses de enero, mazo, abril, mayo, junio y julio; no constando la entrega de las correspondientes a los 4 últimos meses.

5º.- El actor tiene el siguiente horario; de lunes a jueves, de 8:30 a 13:30 (con 30 minutos para desayunar) y de 15:30 a 19:30; los viernes, de 8:30 a 14:30.

6º.- El 6.9.11 entró por la tarde a las 16:24; el 12.9.11 concluyó su turno de mañana a las 13:13 horas y el turno de tarde a las 19:10.

7º.- El 13.9.11 se ausenta de su puesto de trabajo desde las 12:05 hasta las 12:24 y desde las 17:16 hasta las 17:40; el 7.9.11 se ausentó de su puesto de trabajo desde las 12:39 hasta las 19:30 y acudió a una reunión de trabajo en las oficinas Fortec desde las 13:30 a las 21:15.

8º.- El trabajador ha realizado llamadas desde el móvil de la empresa en vacaciones y en fines de semana.

9º.- En 2008 se ordenó que los móviles de la empresa estuvieran operativos de forma permanente.

10º.- El actor en septiembre de 2010 pasó de Director de Departamento de Proyectos a Responsable de Expansión, Contratación, Proyectos e Ingeniería. Para el anterior cargo fue contratado otro trabajador en octubre de 2010.

11º.- Al actor se le suprimió el coche de la empresa el 11.5.11 y se le entregó a un directivo a nivel nacional y se le anuló una tarjeta VISA; el 4.10.10 se le ordenó que dejara de reportar a la Dirección de Negocios; al actor se le concedió permiso retribuido por boda del 16.9.11 al 30.9.11.

12º.- El actor en noviembre de 2009 pidió la regularización de sus nóminas.

13º.- El 28.1.10 el actor fue amonestado por inasistencia a una reunión, sanción que ha sido impugnada. El 30.9.10 fue nuevamente sancionado con suspensión de empleo y sueldo por 9 días por inasistencia a una reunión, sanción que fue conciliada, quedando sin efecto. Con fecha de 27.10.10, el dueño de la empresa Sr. Héctor ordenó la retirada de las sanciones.

14º.- La antigüedad de los trabajadores de la empresa y de los trabajadores despedidos consta en las listas unidas a los autos y la damos por reproducidas.

15º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del trece de septiembre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El puesto del actor no aparece en el organigrama elaborado por la empresa en el mes de abril de 2011. El 26 de abril de 2011 el actor envía email a sus superiores pidiendo explicaciones sobre este hecho, sin que conste contestación alguna al mismo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 564 a 570 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El actor fue advertido en fecha 30.06.2010, mediante e-mail por su superior jerárquico de que las personas que ostentan cargos directivos se organizan su propio tiempo y su trabajo, permitiéndoseles determinada tolerancia en la dedicación para atender asuntos personales, épocas de horarios relajados.., en contraprestación, debe entenderse que las vacaciones que no se hayan podido disfrutar en el año natural, no se deben convertir en una deuda de la empresa. Basa su pretensión en el contenido del folio 447 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El actor ha viajado en numerosas ocasiones por trabajo a diferentes destinos, entre los que se encuentran Madrid, París, Kiev (Ucrania), Doha (Qatar), con salidas de avión y tren a distintas horas, 7,10, 7,35, 23,40, 1,00, 6,30, 22,30 y trayectos de largo recorrido, sin que la empresa demandada haya incrementado el salario del actor como consecuencia de las horas de exceso causadas por los viajes. Basa su pretensión en el contenido de los folios 53 a 67 y 452 a 454 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: Tanto Candido , como Héctor (los dos propietarios de la empresa), Indalecio (Director general de Enermes Qatar), Cecilia (Directora de Marketing), Remigio y Luis Carlos (otros directivos de empresas del grupo) han felicitado personalmente al actor por su trabajo y dedicación en distintas ocasiones en febrero, marzo, abril y mayo de 2011 . Basa su pretensión en el contenido de los folios 537 a 549 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El actor solicitó y le fue concedido permiso de 15 días de vacaciones por boda en fecha 29.08.2011, para comenzar a disfrutarlo el 16 de septiembre. El despido es comunicado y tiene efectos el 14.08.2011. Basa su pretensión en el contenido del folio 574 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: El día 28.01.2010 la empresa impone sanción al actor por no haber asistido a una reunión, que la impugna ante la jurisdicción social, habiéndose celebrado el juicio en fecha 10.10.2011, al que no compareció la empresa demandada. El día 30.09.2010 se impone al actor una nueva sanción por haber abandonado el trabajo el día 03.09.2010. Esa sanción es nuevamente impugnada por el actor, que advierte a la empresa en la propia comunicación de que se trata de un error ya que ese día temía vacaciones, y en el CMAC el día 29.10.2010 la empresa deja sin efecto la sanción. Basa su pretensión en el contenido de los folios 613 a 623 de las actuaciones.

Enermes S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la primera de las adiciones propuestas debe ser desestimada porque los correos electrónicos carecen de eficacia revisoria, sin perjuicio de constatar que la misma no se desprende de los correos en que se basa, y de que no ha quedado indicada la transcendencia de la referida adición, siendo además contradictoria con el hecho probado décimo; que la segunda de las adiciones propuestas debe ser desestimada porque también se basa en el contenido de correos electrónicos, porque se omite cualquier referencia a la transcendencia de la misma para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, y porque es contradictoria con el hecho probado tercero; que no procede la tercera de las adiciones propuestas, porque no concreta el documento o documentos en que se basa, y porque las nóminas y documentos de salarios carecen de eficacia revisoria, sin que razone la transcendencia de la adición para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ni la ponga en relación con el resto de los hechos probados; que no procede la cuarta de las adiciones propuestas porque no concreta el documento en que se basa, en todo caso acude a pruebas inhábiles para fundar la misma y no concreta la transcendencia que pueda tener para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, siendo además contradictoria con otros de los argumentos defendidos en el recurso; que no procede la quinta de las adiciones propuestas porque se basa en documentos inhábiles y porque además se trata de un hecho no controvertido; y que no procede la sexta de las adiciones propuestas porque no concreta el documento en que se basa, porque no se deduce de forma clara de los documentos citados en el recurso y porque no se acredita la trascendencia para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que aunque es cierto que el demandante remitió un correo electrónico a Don Héctor el 26 de abril de 2011 (folios 564 a 570) en el que le informaba de que había un error en el nuevo organigrama de la empresa, porque no se recogía el departamento que él dirigía, en el organigrama de la empresa en fecha 5 de octubre de 2010, posterior al cambio de puesto de trabajo del demandante en septiembre de 2010 (hecho probado décimo) figuraba el demandante como Responsable de Expansión, Contratación, Proyectos e Ingeniería (folios 426 a 428). En cualquier caso, la hipotética ausencia del puesto ocupado por el demandante en un organigrama de la empresa de fecha posterior sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que en el segundo fundamento de derecho de la misma se afirma, con valor de hecho probado, que el puesto de trabajo ocupado por el demandante era importante y que el la empresa le daba ocupación efectiva. Y de los documentos en que se basa la adición propuesta no se desprende que la empresa no contestase al demandante sobre ese supuesto error del organigrama.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que el correo electrónico remitido al demandante por Don Jose Augusto el 30 de junio de 2010 (folio 447) es anterior en el tiempo al sistema de control de fichajes establecido por la empresa demandada en el mes de septiembre de 2010 (hecho probado tercero), y, por tanto, la referida adición sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del tercero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que aunque en las nóminas del demandante de los meses de septiembre de 2010 a septiembre de 2011 (folios 53 a 67) no figuren retribuciones por los excesos horarios del demandante derivados de los viajes efectuados por cuenta de la empresa demandada y aunque el demandante efectuó un viaje por cuenta de la empresa 9 de noviembre de 2008, a las 7,35 horas, desde Málaga a Madrid (folios 452 a 454), ello no acredita la referida adición y, en cualquier caso, es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, ya que dicha sentencia ha declarado que las faltas de puntualidad imputadas al demandante en la carta de despido no legitiman su despido.

La adición propuesta del cuarto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada, ya que aunque Don Candido remitió al demandante un correo electrónico el 15 de marzo de 2001 diciéndole que era un máquina y dándole las gracias (folio 537), otros correos electrónicos el 18 y el 25 de mayo de 2011 en los que calificaba de perfecto un documento en relación con la apertura de una filial comercial en Qatar (folios 538 y 539), aunque Don Luis Carlos y Don Héctor remitieron al demandante sendos correos electrónicos el 24 de mayo de 2011 ensalzando el citado documento (folios 539, 540, 547 y 548), aunque Don Héctor remitió al demandante un correo electrónico el 16 de marzo de 2011 calificando muy bien la decisión de incorporar el botón 'me gusta' a los correos electrónicos entre los miembros de la empresa (folio 541), aunque Don Ceferino remitió al demandante sendos correos electrónicos el 28 de febrero y el 12 de abril de 2011 calificando de excelente su trabajo (folios 542 y 543), aunque Cecilia remitió a otros miembros de la empresa un correo electrónico el 11 de mayo de 2011 al que acompañaba un artículo que publicaba la revista Teconambiente dando la enhorabuena al demandante por tal publicación (folio 544), aunque Cecilia remitió un correo electrónico al demandante el 15 de marzo de 2011 dándole la enhorabuena por las visitas recibidas por la página web de la empresa (folio 545), aunque Don Remigio remitió al demandante un correo electrónico el 28 de abril de 2011 en relación con la documentación para un proyecto en Nigeria, felicitándole por su contenido (folio 546), esos documentos desvirtúan la alegación de falta de ocupación efectiva hecha por el demandante en su demanda y, en cualquier caso, su contenido nada tiene que ver con las actuaciones en las que la empresa basó la decisión de despedir al demandante.

La adición propuesta del quinto de los nuevos hechos probados se desprende de la solicitud de permiso del demandante visada por el responsable de la empresa (folio 574), si bien se ha deslizado un error en la misma ya que el despido fue notificado al demandante el 14 de septiembre y no el 14 de agosto de 2001. No obstante, se desestima la misma por considerar que se trata de un hecho no controvertido, además de una reiteración del último inciso del hecho probado undécimo, y carece de transcendencia para la modificar el fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta del sexto de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que aunque el 28 de enero de 2010 la empresa impuso al demandante la sanción de amonestación por falta muy grave en relación con su inasistencia a una reunión convocada para el 27 de enero de 2010 (folios 613 y 614), aunque el demandante presentó papeleta de conciliación frente a la empresa demandada en relación con dicha sanción el 18 de febrero de 2010 en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación (folio 615), aunque la correspondiente acta de conciliación se extendió el 8 de marzo de 2010, sin asistencia de la empresa (folio 617), aunque el demandante presentó demanda contra dicha sanción en el Juzgado Decano de Málaga el 11 de marzo de 2010 (folio 618), demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga que señaló el juicio para el 18 de octubre de 2011 (folios 619 y 620), aunque el 30 de septiembre de 2010 la empresa impuso al demandante la sanción de suspensión de empleo y sueldo por nueve días por falta muy grave en relación con su inasistencia a una reunión convocada para el 3 de septiembre de 2010 (folios 621 y 622), y aunque dicha sanción quedó sin efecto en acta de conciliación celebrada en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 29 de octubre de 2010 (folio 623), dicha adición constituye una reiteración del hecho probado décimo tercero y, en cualquier caso, olvida el razonamiento del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida en la que se afirma que el propio superior del demandante retiró las sanciones en aras la buena relación existente entre empresa y trabajador.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción, por no aplicación, de los artículos 53.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y por aplicación indebida el artículo 54.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , así como infracción de los artículos 14 y 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta, por entender que 1) han quedado acreditados los indicios de vulneración de derechos fundamentales en que se basaba la solicitud de declaración de nulidad del despido, con las reclamaciones efectuadas en materia de cotización y las dos impugnaciones de sanciones, y con el cambio de categoría profesional unilateral del demandante y con la pérdida del uso particular del vehículo de la empresa, la pérdida de la tarjeta VISA y la pérdida del uso del despacho, así como con el hecho de que el despido se le comunicase con fecha de efectos dos días antes de su boda; 2) que lo que se le imputa en la carta de despido son faltas de puntualidad y realizar llamadas personales desde el teléfono móvil de la empresa, habiendo entendido la sentencia que las faltas de puntualidad carecen de entidad suficiente para fundamentar en ellas la improcedencia del despido, y que en muchas ocasiones el demandante ha acreditado exceso de jornada en el desempeño de su trabajo a lo que debe añadirse que se le permitió flexibilidad en el cumplimiento del horario; y que no se ha acreditado que las llamadas efectuadas desde el teléfono móvil de la empresa fuesen de naturaleza personal, sin perjuicio de señalar que en cualquier caso se trataba de una conducta permitida por la empresa, y que no se ha acreditado que esa conducta haya ocasionado un perjuicio para la empresa, con lo que, en última instancia, debería ser de aplicación la teoría gradualista, y cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 22 de marzo de 2002 y de esta Sala de 26 de enero de 2001, y que la sentencia que se cita en la sentencia recurrida no avala la conclusión de la misma.

Enermes S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que en los mismos se pretende introducir subrepticiamente hechos que no figuran en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida y porque las dos sanciones impuestas al demandante una fue conciliada y la otra dejada sin efecto por la empresa, que el supuesto vaciamiento de funciones del demandante es contradictorio con uno de los hechos probados que se pretende adicionar y con el hecho probado décimo; resaltando que la dirección de la empresa estableció un sistema de control de fichaje y el demandante no entregó las correspondientes fichas a pesar de haber sido requerido al efecto; que conocía su horario de trabajo y que la empresa había establecido un nuevo sistema de control de fichaje; y que ha efectuado llamadas desde el teléfono móvil de la empresa durante los fines de semana.

Los indicios aportados por el demandante en su demanda acerca de la vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa demandada no quedaron acreditados en el acto del juicio, tal y como razonó el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida en base al contenido del apartado de hechos probados de la misma, ya que de los documentos que el hecho probado décimos cuarto se desprende que los despidos no están afectando a los trabajadores que ostentan más antigüedad; del hecho probado duodécimo en relación con la afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, se desprende que las quejas en relación con las nóminas tuvieron lugar casi dos años antes del despido impugnado; del hecho probado décimo tercero en relación con la afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, se desprende que las dos sanciones impuestas por la empresa fueron dejadas sin efecto por la misma; del hecho probado décimo se desprende que no se produjo cambio de categoría profesional del demandante sino cambio de puesto de trabajo en 2010 manteniéndole la misma retribución; y aunque en el hecho probado undécimo se afirma que la empresa le suprimió el coche el 11 de mayo de 2011 y se le anuló la tarjeta VISA el 4 de octubre de 2010, fecha en la que se le ordenó que dejara de reportar a la dirección de negocios, esas circunstancias no fueron alegadas en la demanda como manifestaciones de la vulneración de derechos denunciada: En cualquier caso, el hecho de que el despido tuviese efectividad dos días antes del inicio del permiso que el demandante ya tenía concedido como consecuencia de su boda no es indicativo de la vulneración denunciada. En consecuencia, la sentencia recurrida al desestimar la pretensión del demandante de que su despido fuese declarad nulo, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 53.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución , lo que lleva a la Sala a desestimar el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, al demandante se le imputa la desobediencia a la orden de la empresa emitida en el mes de septiembre de 2010 en relación con el sistema de control de fichaje a través de una ficha de control personal e intransferible, que debería entregarse a la empresa al final de cada mes. Esa conducta constituye una falta de desobediencia que debe tipificarse como un incumplimiento muy grave ante la continuada voluntad del demandante, mantenida en el tiempo, de incumplir esa orden empresarial, lo que se deduce de manera evidente del contenido del hecho probado cuarto. En cualquier caso, las referencias que se hacen en el recurso de suplicación a este motivo del despido y su desacuerdo con el mismo se basan en un presupuestos fácticos que no se desprenden del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. También se le imputa la utilización del teléfono móvil de la empresa para fines particulares durante los períodos de vacaciones, lo cual ha quedado probado por el contenido del hecho probado octavo de la sentencia recurrida, y constituye una infracción del deber de buena fe contractual tipificada en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo la impugnación que en el recurso se hace de la declaración de procedencia del despido basada en ese incumplimiento contractual o la supuesta infracción del principio de proporcionalidad o de la teoría gradualista se fundamenta en unos presupuestos fácticos que tampoco figuran en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida. Esa es la razón por la cual debe concluirse que la sentencia recurrida, al declarar que la sanción de despido basada en la desobediencia y en la infracción del deber de buena fe contractual es procedente, no ha incurrido en 53.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 14 y 24 de la Constitución , lo que lleva a la Sala a desestimar también el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a desestimar el recurso de suplicación y a confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Málaga con fecha 21 de diciembre de 2011 en autos 947-11 sobre DESPIDO, seguidos a instancias de dicho recurrente contra ENERMES S.L., en los que se ha dado intervención de MINISTERIO FISCAL , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.