Sentencia Social Nº 1375/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1308/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008739

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0008739

SENTENCIA Nº: 1375/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA, y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de los de Bilbao, de fecha diez de abril de dos mil trece , dictada en los autos núm. 872/12, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Dña. Daniela nacida el NUM000 de 1962, figura afiliada al Régimen de la Seguridad Social con nº NUM001 , prestando sus servicios como extendedora de confección cuyas funciones son las de extensión de telas y preparación previa de cortado y en general las actividades contenidas en el Convenio Colectivo del comercio textil.

2).- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 7 de septiembre de 2011, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente total revisable por mejoría a partir de la fecha 18 de julio 2.012. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

Tal grado fue reconocido en razón al siguiente cuadro de menoscabo funcional: Hemorragia subaracnoidea secundaria a rotura de aneurisma intracraneal. Aneurisma de arteria cerebral media izquierda. Hidrocefalia comunicante. Fibromialgia.

3).- Instada revisión de oficio por el INSS en virtud de resolución de fecha 23 de julio 2.012, se acordó declarar a la demandante no afecta a ningún grado de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada.

4).- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.082,42 euros, para la incapacidad permanente en el grado de total y absoluta, con efectos al 1 de agosto del 2012 y 1.414,80 euros para la incapacidad permanente parcial.

5).- La actora padece la siguiente patología: Hemorragia subaracnoidea secundaria a rotura de aneurisma intracraneal. Aneurisma de arteria cerebral media izquierda. Hidrocefalia comunicante. Fibromialgia.

Las anteriores patologías la producen el siguiente menoscabo funcional:

'Tratada inicialmente con derivación ventricular externa evolucionando favorablemente y siendo diagnosticada mediante estudio angiográfico de aneurisma de arteria cerebral media izquierda siendo intervenida quirúrgicamente. El curso postoperatorio transcurrió sin incidencias, habiendo recuperado de forma prácticamente completa sus funciones neuro-sicológicas, posteriormente presentó un deterioro progresivo con ataxia, desorientación y amnesia. En estudios radiológicos dilatación ventricular de tipo comunicante. IQ el 28-1-2011 colocación de una derivación ventrículo peritoneal. Evolución favorable desde el punto de vista neurológico. En tto. con Reumatología desde 2005 por Fibromialgia. La paciente refiere empeoramiento de los dolores desde la hemorragia.

Exploración 18/7/12. Eutímica, ligera bradipsiquis. Mantiene atención y concentración. Memoria lejana conservada. Manifiesta fallos memoria reciente, manifiesta que no recuerda lo que hizo ayer.

Marcha autónoma, no claudicante, posible de puntas y talones. Movilidad global conservada. Dolor a la presión de 16/18 puntos miofasciales.

Informe de neurología H. Basurto de 13-4-11.

La evolución ha sido favorable desde el punto de vista neurológico, habiendo retornado prácticamente a su situación anterior, si bien persiste una mínima afectación del lenguaje, ciertos problemas de memoria reciente y molestias generalizadas en probable relación con la fibromialgia.

- Informe Neurologia 20/6/12: La evolución posterior ha sido moderadamente favorable, habiendo recuperado parte de sus funciones pero persistiendo en el momento actual un cuadro de afectación de memoria reciente que le impide la realización de sus actividades normales.

Dado el tiempo transcurrido se pueden considerar dichas secuelas como definitivas.'

Según informe del servicio de reumatología del H. Basurto se destaca:

' Paciente en seguimiento en nuestras consultas desde hace siete años, por artromialgias, con parestesias dolor lumbar, dolor en pie izquierdo, así como cefalea, ansiedad y tristeza y reagudización de la sintomatología osteomuscular, desde el episodio de hemorragia subaracnoidea. Presenta fascitis plantar en Abril de 2011, por lo que se le infiltra por Traiamcinolona con discreta mejoría. Posteriormente refiere dolor en tarso del pie izquierdo de características mecánicas sin signos inflamatorios asociados.

Exploración:

Puntos fibromiálgicos positivos, 18 de 18,

Exploraciones complementarias:

RMN tobillo y pie izquierdo: Sin alteraciones de interés.

TAC columna lumbar: Pinzamiento L5-S1 (año 2006)

EMG: EEII normal

Potenciales evocados: Normal

ANAS negativo T4. TSH normal. Vitamina B25 OH, 26ngr/ml (2001)'

6).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente la empresa en el pago de las cotizaciones.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada en sus diversas peticiones de principal y subsidiarias, por Dña. Daniela frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la actora, recurso de suplicación que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de junio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 8 de julio de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 16 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante resolución de 7 de septiembre de 2011, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró a la trabajadora que ahora es parte recurrente, nacida el NUM000 de 1962, en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su de profesión habitual de extendedora de confección. Y ello, por presentar un cuadro compatible con fibromialgia diagnosticado en el año 2005, y reagudizado tras el episodio de hemorragia subaracnoidea por rotura de aneurisma que sufrió el 24 de diciembre de 2010, además de problemas de memoria reciente y molestias en la cabeza.

En junio de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició, de oficio, expediente de revisión de la prestación reconocida y, el 23 de julio siguiente, dictó resolución en la que dictaminó que la beneficiaria no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que le retiró la pensión que disfrutaba con efectos del 31 de ese mes.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, la asegurada formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión principal de que se le reconozca en situación de incapacidad permanente absoluta y la subsidiaria de que se le reponga en el grado de incapacidad otorgado o, en todo caso que se le conceda la prestación por incapacidad permanente parcial, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, que el día 10 de abril de 2013 dictó sentencia desestimatoria.

Fundamentó su fallo, desde un punto de vista fáctico, en el cuadro descrito en el informe médico de síntesis de 18 de julio de 2012, a partir del cual sostuvo que: a) la fibromialgia sólo incide en la capacidad laboral en las fases agudas, determinantes de incapacidad temporal; b) no existe un estudio riguroso de la incidencia de la afectación de la memoria reciente en el desarrollo de su actividad laboral; y, c) no se evidencia patología psiquiátrica necesitada de tratamiento.

Contra dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación procesal de la actora con el propósito de que se estime alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, formalizando a tal fin, con correcto amparo procesal, dos motivos de impugnación, uno de revisión fáctica, y otro de discrepancia con la aplicación del derecho.

SEGUNDO.-Mediante el motivo inicial, y al amparo de los dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el Letrado de la trabajadora combate la descripción que de las secuelas funcionales de su patrocinada figuran en el ordinal quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, argumentando que el juzgador omite, sin justificación alguna, datos relevantes recogidos en el informe del Servicio de Reumatología del Hospital de Basurto de 29 de agosto de 2012 , cuya inclusión postula, en los siguientes términos: 'Presenta un cuadro de dolores osteomusculares generalizados muy incapacitantes, que le limitan la actividad diaria, así como la realización de actividades cotidianas. La evolución es desfavorable, no respondiendo al tratamiento farmacológico pautado en varias ocasiones. Se trata de una patología crónica con evolución desfavorable y con importante limitación funcional, que le limita para realizar una vida normal, así como ansiedad y alteración del ánimo con tristeza. Presenta limitación severa para coger pesos, bipedestación prolongada, realizar esfuerzo'.

Esta adición no merece favorable acogida por diversas razones. En primer lugar, el texto propuesto no incluye circunstancias de hecho, sino juicios de valor impropios de figurar en el relato histórico de la sentencia. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, los datos que deben figurar en el apartado fáctico de las sentencias dictadas en procedimientos de reconocimiento o revisión de la incapacidad permanente son las secuelas permanentes que sufre el trabajador, de los que se deducirán las limitaciones funcionales que ocasionan, y no valoraciones conclusivas predeterminantes del fallo, como las que figuran en el elemento probatorio invocado por la recurrente.

En segundo término, el informe alegado no aporta hechos constatados de forma personal y directa por la facultativa que lo suscribe, más allá del número de puntos gatillo, que es un dato que sirve para establecer el diagnóstico de la enfermedad. pero que no aporta ningún elemento relevante en orden a valorar su intensidad y repercusión funcional, sino meras consideraciones a tener en cuenta por el órgano de instancia dentro de la conjunta valoración de la prueba practicada.

En tercer lugar, su contenido no se corresponde con el resultado de la exploración realizada por la médica evaluadora, que no resulta compatible con una sintomatología dolorosa tan severa como la descrita por la especialista en reumatología, al poner de manifiesto que la marcha es normal y que la movilidad está conservada.

Tampoco apunta en esa dirección el hecho de que no se haya alegado ni acreditado la necesidad de tratamiento en una Unidad especializada y que los fármacos prescritos sean propios del primer escalón de la escalera analgésica.

En quinto lugar, en ninguno de los informes de la sanidad pública aportados al proceso se califica la dolencia como severa, lo que tampoco hace el informe alegado.

Finalmente, no consta que la actora requiera tratamiento psicológico o psiquiátrico alguno.

TERCERO.-Con apoyo en al artículo 193 c) del Texto Adjetivo Social, se formula por la trabajadora recurrente un segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia, por infracción de los artículos 136 y 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , este último en sus ordinales a), b) y c), cita que debemos entender hecha a los apartados 5, 4 y 3 del mismo precepto, en la redacción anterior a la dada por la Ley 24/1997, aplicable por mor de lo previsto en su disposición transitoria quinta bis de la referida Ley General .

Su desestimación se impone, porque el cuadro descrito en el informe médico de síntesis, que la sentencia considera probado, no justifica el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados.

Es cierto que el oficio de la actora se desarrolla de pié y exige realizar ciertos esfuerzos que, en general, son de intensidad moderada, (los rollos de tejido pueden desplazarse con la ayuda de medios auxiliares y existen máquinas de extender tela que los cargan desde el suelo o desde encima de la mesa hasta la cuna de la máquina), pero no lo es menos que las patologías física y mental que le aquejan y los menoscabos que provocan carecen de la entidad necesaria para justificar el reconocimiento de los grados de incapacidad que solicita.

La dolencia física consiste en un cuadro de dolor fibromiálgico que debutó en el año 2005, sin impedir el desempeño de la actividad laboral, y que no determina pérdida de movilidad ni déficit de fuerza, no afecta a la capacidad motriz ni a la manipulativa, no consta provoque una sensación de fatiga o cansancio permanente e intensa, y es tratado mediante fármacos del primer escalón, por lo que no se aprecia ninguna impedimento objetivo para que la demandante pueda desplazarse a un centro de trabajo utilizando los medios de transportes habituales y, una vez en él, desarrollar las tareas fundamentales de su oficio en condiciones de rentabilidad empresarial, sin una especial penosidad en su desempeño ni una merma sensible en su rendimiento normal u ordinario.

Desde el punto de vista psico-neurológico, la actora presenta un cuadro de afectación de memoria reciente, pero no existe ningún elemento objetivo del que pueda inferirse que la alteración de la capacidad de recordar hechos recientes tenga la entidad necesaria como para impedirle el normal desarrollo de cualquier tipo de trabajo, o de su oficio habitual, o para provocar una disminución notable en su rendimiento. En tal sentido, no consta que la demandante presente desorientación temporo-espacial, ni que requiera tratamiento, a lo que se une que ante el médico evaluador mantuvo la atención y la concentración.

De todo lo expuesto es consecuencia que la calificación que mereció al Juez de instancia el actual estado clínico-funcional de la trabajadora demandante, resulte ajustada a los términos en que está legalmente concebida la incapacidad permanente en los grados postulados y la posibilidad de revisión de esa situación, sin vulneración por tanto de los artículos 136.1 , 137, apartados 3 , 4 y 5 , y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Procede, por tanto, la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-La demandante disfruta del beneficio legal de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Daniela , frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao , en proceso sobre Revisión de grado, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1308-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1308-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.