Sentencia SOCIAL Nº 1375/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01375/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001803
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000677 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000445 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE: AYUNTAMIENTO DE GIJON
ABOGADO: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADORA: CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO: Roberto , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO SOCIAL: RUBEN MONTESERIN AMEZ
Sentencia nº 1375/18
En OVIEDO, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª
CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX
LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 677/2018, formalizado por EL LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO
DEL AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 513/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº
3 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 445/2017, seguido a instancia de Roberto
frente a AYUNTAMIENTO DE GIJON y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS
CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Roberto presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE GIJON y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 513/2017, de fecha veinte de diciembre.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- En resoluciones de 24 y el 25 de junio de 2015 la Consejería de Economía y Empleo y el Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias aprobaron las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a los planes de empleo de los Ayuntamientos del Principado, destinadas a la contratación temporal de personas desempleadas. Las bases incluían la condición de contratación temporal por una duración mínima de un año.

2º.- El Ayuntamiento de Gijón aprobó y desarrolló el plan de empleo 2015-2016, con inclusión de las bases de selección de personal para a formación de una bolsa de empleo destinada a la firma de 85 contratos de obra o servicio determinado cuya duración vendría determinada por la de la obra o servicio objeto del contrato y que incluía las categorías de oficiales de 2ª albañil y oficiales de 2ª pintor.

3º.- Al amparo de ese plan de empleo el Ayuntamiento de3 Gijón firmó tres contratos de trabajo por obra o servicio determinado con don Roberto , bajo la denominación de contrato de trabajo de duración determinada de interés social, con la finalidad de mejorar la empleabilidad, reciclar profesionalmente y ofrecer nuevas competencias y habilidades; para la prestación de servicios de oficial de segunda albañil, a jornada de 37,5 horas a la semana, con un periodo de prueba de dos meses, con el salario establecido para esa categoría profesional en el anexo IV del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento destinada al personal beneficiario de los planes y políticas activas de empleo.

4º.- El primer contrato de trabajo lleva fecha de 10-5-2016, la misma que se indica como fecha de inicio.

Describe la obra objeto del contrato como 'realización del proyecto de obras de albañilería en edificios municipales 2016 proyecto de 29 de abril de 2016 del servicio de arquitectura-sección de mantenimiento'. Identifica la obra como 'obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos, tabiquería, cimentaciones en cierres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos, enfoscados, revocos y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos e impermeabilizantes y otras, en los edificios detallados en el proyecto'.

La sección de mantenimiento del servicio de arquitectura del Ayuntamiento elabora los proyectos técnicos de ejecución de obras de mantenimiento. El Ayuntamiento no emplea personal propio a la ejecución, que contrata con empresas externas.

La sección de mantenimiento del servicio de arquitectura del Ayuntamiento elaboró un proyecto para la ejecución de las obras consistentes en obras básicas de construcción de solados, pavimentos hidráulicos, tabiquería, cimentaciones en cierres y muros encofrados, revestimientos con alicatados cerámicos, guarnecidos, enfoscados, revocos y enlucidos horizontales y verticales, divisiones y cámaras aislamientos e impermeabilizantes por un mínimo de tres oficiales albañiles y tres peones especialistas en construcción, durantes seis meses, en los colegios Alejandro Casona, Antonio Machado, Atalia, Begoña, Cabueñes, Educación Especial de Castiello, La Escuelona, Elisburu, García Lorca, Gloria Fuertes, Jacinto Benavente, El Llano, Loreu, Miguel Hernández, Montevil, Montiana, Nicanor Piñole, Los Pericones, Rey Pelayo, Río Piles, Severo Ochoa, Tremañes, de Xove; en las escuelas infantiles de 0 a 3 años, Atalia, Escolinos, Montevil, Pegoyinos, Playinos y Viesques; en los edificios de uso administrativo y participación ciudadana asociaciones de vecinos de Roces, de Portuarios, de Atalia, de la Providencia, de San Martín de Huerces; en derribos del balneario de la playa, el cierre de la parcela municipal de al calle Ideal Rosales, del centro municipal Manuel Medina, del albergue de animales de Serín, del centro integrado de La Calzada, del centro integrado de El Coto, del centro de mayores de Santa Bárbara, del centro permanente de adultos de Pumarín, de la plaza de toros, del local municipal antisida en la calle Ramón y Cajal.

El Ayuntamiento asignó las obras a los tres oficiales de albañilería y a los tres peones, que participaron en mayor o menor medida en todas las obras, bajo la supervisión directa en obra del capataz y la indirecta de los técnicos municipales.

El 31-10-2016 el servicio de gestión de recursos humanos del Ayuntamiento comunicó por escrito al trabajador que el 4-11-2016 sería el último de prestación de servicios, al finalizar el tiempo convenido 'según se establece en la cláusula tercera del contrato', por aplicación del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores . La cláusula tercera del contrato se refería a la jornada de trabajo.

El trabajador recibió 244,02€ en concepto de indemnización por cese.

En la fecha de finalización del contrato quedaba inconclusa la obra a ejecutar en el local de la asociación de vecinos de Porceyo por necesidades de uso de la propia asociación. La obra ejecutada en la bolera del colegio de Montevil precisó de una nueva ejecución, a la que el Ayuntamiento destinó a los mismos trabajadores una vez contratados con posterioridad en un nuevo contrato de trabajo para otras obras.



QUINTO.- El segundo contrato de trabajo lleva fecha 7-11-2016, la misma que se indica como inicio de la relación laboral. Establece un periodo de prueba de dos meses.

El objeto de contrato quedó descrito como 'realización del proyecto de albañilería en los edificios municipales, consistentes en la construcción de un aseo para uso accesible en el centro de mayores de Santa Bárbara-Roces, la construcción de un muro perimetral para colocar un cierre metálico en la parcela municipal de la calle Ideal Rosales, la construcción de una rampa para la eliminación de barreras arquitectónicas en la asociación de vecinos de La Pedrera, la reconstrucción de una cubierta de los casetones de grupos electrógenos en los colegios Elisburu y Alfonso Camín y el revestimiento de un muro lindero en el colegio de Cabueñes'.

La obra se correspondía con el proyecto de obras de albañilería y pintura en los edificios municipales aprobado el 5-10-2016, para un equipo de tres oficiales de 2ª albañilería, cuatro oficiales de 2ª pintores y siete peones especialistas.

Los contratos de trabajo finalizaron con la terminación de las obra. El 31-1-2017 el servicio de gestión de recursos humanos del Ayuntamiento comunicó por escrito al trabajador que ese sería el último de prestación de servicios, al finalizar la obra para la que había sido contratado, por aplicación del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores .

El trabajador recibió 117,24€ en concepto de indemnización por cese.

6º.- El tercer contrato de trabajo lleva fecha 1-2-2017, la misma que se indica como inicio de la relación laboral. Establece un periodo de prueba de dos meses.

El objeto de contrato quedó descrito como 'realización del proyecto de albañilería en los edificios municipales, consistentes en la construcción de una rampa de acera de acceso a la asociación de vecinos Atalia en el Natahoyo, el revestimiento de fachada en el local del Conceyu de la Moceda en la calle Manuel Llaneza, la reforma de las casetas de generadores en los colegios M. Toner y Noega, la remodelación del pavimento de la bolera en el colegio de Montevil, la reforma de la canaleta de aguas pluviales en la pista deportiva del centro de El Llano, la reforma de la canaleta de recogida de aguas pluviales en el colegio los Campos, la colocación del nombre en el azulejo de la fachada de los colegios La Escuelona y Evaristo Valle, la reforma de aseos en las asociaciones de vecinos de Pescadores y Porceyo'.

La obra se correspondía con el proyecto de obras de albañilería en los edificios municipales aprobado el 21-12-2016. El Ayuntamiento las adjudicó a un equipo de tres oficiales de 2ª albañilería y tres peones especialistas.

Los contratos de trabajo finalizaron con la terminación de las obras, a excepción de la obra proyectada para el local de la asociación de vecinos de Porceyo, que no se ejecutó en su totalidad por necesidad de uso del local para impartir los cursillos programados.

El 24-15-2017 la dirección general de servicios del Ayuntamiento firma comunicación escrita al trabajador de la finalización del contrato de trabajo llegado el 30 de ese mes, por finalización de obra. El trabajador disfrutaba vacaciones y el Ayuntamiento le envió la comunicación por correo el día 31, que el trabajador recibió el 1 de junio.

El trabajador recibió 162,2€ en concepto de indemnización por cese.

7º.- El Ayuntamiento abonó salarios al trabajador sobre una retribución anual de 15.145,48€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Roberto frente a AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y debo declarar y declaro que el demandante fue objeto de un despido improcedente el día 30 de mayo de 2017. Debo condenar y condeno al Ayuntamiento demandado a la readmisión del trabajador en la condición de indefinido no fijo y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 30 de mayo de 2017 hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 58,15€ día en importe bruto, si bien puede eludir readmisión y salarios de tramitación si dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia opta expresamente por extinguir el contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 2.078,86€, con el devengo del interés fijado en el último fundamento d esta sentencia.'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GIJON, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos en fecha 7 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 445/2017, estimó la demanda del actor declarando que el mismo fue objeto de un despido improcedente el 30 de mayo de 2017 (comunicado como finalización de obra en contrato temporal) con las correspondientes consecuencias legales.

Recurre en suplicación la representación letrada del Ayuntamiento de Gijón, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita en primer lugar la modificación del ordinal séptimo para que quede redactado así: 'El Ayuntamiento abonó salarios al trabajador sobre una retribución anual de 15.145,48, correspondientes al nivel de clasificación profesional de un Oficial de 2ª Albañil (C2-12 RDT) siendo el nivel de clasificación profesional de un Oficial de Primera (C2-13-RDT)'.

Argumenta que es 'ineludible su inclusión en el relato fáctico a los efectos de resolver la controversia sobre el salario/día del trabajador, por cuanto el Convenio Colectivo del Ayuntamiento, tras la inclusión del personal beneficiario de los Planes de Empleo Municipales (BOPA 23-XI-15, al folio 93 de las actuaciones), incorpora a su tabla salarial la categoría de Oficiales de 2ª, categoría ésta que existía en los Planes de Empleo Municipales pero no en el resto de la plantilla municipal'.

Invoca los folios 77 (anexo al Convenio Colectivo) y 142 (acuerdo de retribuciones).

En segundo lugar interesa concretar en el ordinal sexto que la indemnización percibida por cese asciende a 523,48 euros (nóminas aportadas, folios 325, 327 y 329).



SEGUNDO.- Las modificaciones interesadas carecen de relevancia por estar recogidas esencialmente en la Sentencia. Y es que, si la modificación primera se sustenta en la existencia de controversia sobre el salario, el que se señala por la parte recurrente, 15.141,48, es el tenido en cuenta en la Sentencia sobre la declaración del ordinal séptimo de los hechos probados.

En cuanto a lo percibido por fin de los contratos, coincide con lo consignado en los ordinales cuarto (244,02 euros), quinto (117,24 euros) y sexto (162,2 euros).

Por lo expuesto, el motivo se desestima.



TERCERO.- Con cita del artículo 193,c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de los artículo 8.2 y 15.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, en relación con la doctrina jurisdiccional que se cita sobre la validez de la cláusula de temporalidad en los contratos de duración determinada.

Señala en primer lugar que el cumplimiento de los requisitos del contrato de obra o servicio correspondientes al 'proyecto de albañilería en los edificios municipales' dentro de los planes de empleo del Ayuntamiento de Gijón, ya ha sido visto en procedimiento de despido por los Juzgado de lo Social nº 1, 2 y 4 de Gijón (respectivamente Autos 451/17 , 442/17 y 439/17 ) desestimándose las demandas formuladas al constatarse el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para esta modalidad contractual'.

Concreta que en el fundamento 6º de la Sentencia se razona la estimación de la demanda porque entiende que 'falta la correcta identificación del objeto del contrato firmado en mayo de 2016, esto es, en el primero de los tres contratos suscritos con el trabajador, por cuanto la obra no está identificada con precisión al remitirse al proyecto de obra de fecha 29 de abril de 2016, no cumpliendo por tanto con el régimen jurídico del contrato de obra'.

Efectivamente la Resolución recurrida declara que 'en esa omisión reside el incumplimiento del régimen jurídico del contrato de obra, que lo convierte de manera automática en contrato de duración indefinida, tal y como indican los artículos 15.3 del ET y 9.º1 del R.D. 2720/1998 , de ahí que la parte demandada careciera de causa para extinguir el contrato de trabajo llegado el 30 de mayo de 2017 y que la extinción que impuso al demandante resulte constitutiva de un despido improcedente del art. 55 ET '.

Frente a ello alega la representación del Ayuntamiento demandado que 'ese error formal en la descripción del primer contrato donde, a diferencia de los otros dos, no se indicaron las 'instalaciones municipales' en que van a desarrollarse las obras sino que se remite al correspondiente proyecto de obra, quedaría subsanado por la prueba practicada. De la regulación legal invocada se deriva que nos encontramos ante una mera irregularidad formal que solamente sería susceptible de determinar una presunción iuris tamtum de indefinición del contrato, que admitiría por ende prueba en contrario'.



CUARTO.- Aparte de la afirmación de que se prueba la naturaleza temporal del contrato, destruyendo la presunción iuris tantum del error formal, esta Sala ha resuelto idénticos asuntos, confirmando las sentencias de instancia que cita el escrito de recurso. Así, en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2018 (RS 3241/17 ) abordábamos la cuestión sobre el cumplimiento de los requisitos de los contratos que se conciertan dentro del proyecto o proyectos de los que tratamos, y que se describen de forma previa a la referencia de cada uno de los contratos en el relato de hechos probados. Transcribimos de la Sentencia anterior, de 30 de enero de 2018, (RS 2738/17) en estos términos: 'Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha conocido numerosos casos de contratos de trabajo temporales celebrados por el Ayuntamiento de Gijón u otras Corporaciones Locales en el contexto de planes de empleo municipales, tras cuyo fin fueron cuestionados por los trabajadores ya para impugnar el cese, ya para reclamar el salario del personal ordinario.

Concretamente, en las sentencias de fechas 10 de octubre de 2017 (rec. 1594/2017 ) y 31 de octubre de 2017 (rec. 1890/2017 se recogían algunas reflexiones de la jurisprudencia sobre la utilización por las Administraciones del contrato para obra o servicio determinado: 'Las Administraciones Públicas, al igual que las empresas privadas, al celebrar contratos de trabajo temporales tienen que aplicar la normativa general propia de éstos [ STS de 21 de julio de 2008 (rec.

2121/2007 )]. Si proceden a la contratación por obra o servicio determinado habrán de cumplir los requisitos establecidos en el art. 15.1 a) ET y 2 del Real Decreto Legislativo 2720/1998, de 18 de diciembre : a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas [ SSTS de 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015 ) y 8 de junio de 2017 (rec. 1365/2015 y las que citan)]. La necesidad de acreditar la causa de temporalidad ha sido recalcada por esta jurisprudencia, que para delimitar los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha insistido en la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias.

Dicha autonomía y sustantividad propias, como señala la STS de 6 de marzo de 2009 (1221/2008 ), 'no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación'. Es decir 'se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad', y 'cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables'.

Las exigencias de individualidad y sustantividad propias, por tanto, van unidas a los requisitos de duración incierta y limitación temporal, que impiden acudir a esta modalidad contractual 'para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ art.

6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida' [ sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002 (rec. 1431/2001 ) y 21 de julio de 2008 (rec. 2121/2007 )].

Por último, en este rápido repaso de los requisitos del contrato, sobre la identificación de la obra o servicio determinado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tal y como señala en su sentencia de 3 de junio de 2014 (rec. 1943/2013 ), que a su vez alude a las sentencias de 19 de marzo de 2002 (rec. 1251/2001 ) y 21 de septiembre de 1999 (rec. 341/1999 ) 'ha exigido el riguroso cumplimiento de dicho requisito de delimitación concreta de la obra o servicio objeto del contrato para justificar la concurrencia de la causa de temporalidad imprescindible para la validez del mismo'. Pero al mismo tiempo ha admitido, que es posible la identificación de una obra o servicio determinado con referencia a un programa público de actuación específica cuando se trata de una Administración Pública [ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 (rec. 346/2009 )].' Por otra parte, declarábamos que 'la participación en un plan o programa de obras elaborado por el Ayuntamiento cumple asimismo el requisito de individualidad y sustantividad propia de la actividad justificativa de la contratación temporal. El acento no puede ponerse en la naturaleza permanente de las tareas dedicadas al mantenimiento de los inmuebles municipales, sino en la agrupación de tareas en un plan o programa de obras específicas, predeterminadas y de duración limitada, que le dota de autonomía respecto de otras acciones similares e informa de la temporalidad de la actividad. Tales características se cumplen en el caso presente y permitieron a la Juzgadora de instancia controlar que la prestación de servicios del demandante se atuvo al cumplimiento del programa que motivó su contratación y su finalización coincidió con la terminación de las tareas correspondientes, según declara en los hechos probados noveno y décimo (en nuestro caso quinto y decimotercero), así como en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Las conclusiones de la Juzgadora de instancia sobre la ejecución 'en su totalidad' de las tareas recogidas en el proyecto y la inexistencia del 'más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado tareas distintas a las que constituían el objeto del contrato o en edificios diferentes a los consignados en el proyecto asociado al contrato', eliminan la idea de una desatención por la demandada de los requisitos exigidos para la modalidad de contratación temporal utilizada.' Por todo lo expuesto, considerando válidos los contratos por obra o servicio estipulados entre el actor y el Ayuntamiento de Gijón, resulta correcta la extinción por finalización de obra, lo que determina la estimación del recurso.



QUINTO.- El escrito de recurso contiene dos peticiones subsidiarias para el caso de no acogerse el motivo que efectivamente se estima, por lo que no son objeto de consideración. Se trata de una infracción al fijarle en la Sentencia una retribución según categoría que se estimaría erróneamente como oficial 1ª, siendo de 2ª. Finalemtne se discutiría el derecho a ser descontado de la indemnización por despido lo ya abonado por extinción del contrato temporal.

Decimos que pierden su virtualidad estos asuntos al ser estimado el primer motivo del recurso. Pero nos encontramos con un escrito de impugnación que, respecto de las alegaciones primera y segunda, propiamente impugnatorias del recurso, se consideran resueltas en el análisis anterior que conduce a la revocación de la Sentencia de instancia.

Ahora bien, el citado escrito contiene una tercera alegación que titula 'causas de oposición subsidiarias', donde, con invocación del artículo 197.1 del Texto Procesal, manifiesta que 'la Sentencia recurrida, pese a estimar íntegramente las pretensiones de esta parte, declarando la relación laboral en fraude de ley, la condición de indefinido no fijo, y la improcedencia del despido con los módulos de antigüedad y salario diaria solicitados en la demanda, ni estima ni resuelve la totalidad de los argumentos defendidos por esta parte'.

Añade que, por medio de este apartado procede 'a aportar causas de oposición subsidiarias, materializadas en las infracciones que se indicarán a continuación, con el fin de que sean resueltas por esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias, para el supuesto de que se estimen los motivos de suplicación esgrimidos por el Consistorio, de forma que de ellas se obtenga la misma consecuencia jurídica ya alcanzada en la Sentencia recurrida, si bien con apoyo en motivos diferentes'.

A continuación procede a un análisis, desde el punto de vista jurídico, de las 'cuestiones solicitadas en la demanda y no tratadas o desestimadas en la Sentencia recurrida' sobre estos cuatro puntos: 1. El fraude de ley de los tres contratos celebrado, 2. La consecuencia de dicho fraude, 3. La existencia de un despido improcedente, 4. Subsidiariamente, la existencia de una doble escala salarial discriminatoria, y el abono de la diferencia de la indemnización por fin de contrato.

Aquí la Sala comprueba que el escrito va a reproducir, con ligeras modificaciones adaptadas al supuesto concreto, los argumentos contenidos en el escrito del recurso que el mismo profesional interpuso contra las sentencias de instancia recaídas en las actuaciones que se mencionan y que motivaron nuestras sentencias de 30 de enero y 13 de marzo de 2018 , confirmatorias de la desestimación de las demandas.



SEXTO.- Efectivamente, se estructuran esas causas de oposición, por una parte, sobre estos tres puntos: 1) Fraude de ley: infracción de los artículos 15.1ª) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y 2.1 y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del et en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil (en adelante CC); y de la jurisprudencia que los interpreta.

2) Carácter indefinido no fijo de la relación laboral: infracción por inaplicación parcial de los artículos 15.3 del ET y 9 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del CC .

3) Existencia de un despido: infracción por inaplicación parcial de los artículos 55.1 y 55.4 del Et ; y 108.1 de la LRJS , en cuanto al fraude en la contratación (motivos no estimados en sentencia) y falta de comunicación.

Lo mismo que reproduce el aquí impugnante en sus 'causas de oposición subsidiarias' los mismos argumentos que le fueron rechazados cuando era recurrente, la Sala transcribe las respuestas dadas en su recurso en el rollo 3241/2017, que son las siguientes: 'Continúa el escrito del recurso con una segunda denuncia: 'Infracción de los Artículos 15.1ªA) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y 2.1 y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil (en adelante CC); Y DE LA Jurisprudencia que los interpreta'.

Afirma que los contratos suscritos (tres) incumplen los requisitos que la jurisprudencia invocada establece para los contratos para obra o servicio y que concreta así: '1) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

2) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

3) Que se se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

4) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.' Efectúa a continuación un repaso de dichos requisitos concluyendo que no se cumple ninguno. En el primer caso porque las obras de mantenimiento y reacondicionamiento de las instalaciones municipales no pueden constituir una obra con autonomía y sustantividad propia, por ser del quehacer ordinario del Ayuntamiento. En el segundo dice que 'pese a que las concretas tareas de mantenimiento a realizar en cada una de las obras, tienen una duración incierta y limitada en el tiempo, existe una necesidad permanente de mantenimiento de los edificios municipales, y por tanto, el conjunto de tareas de mantenimiento desarrolladas por el trabajador, conforman una carga de trabajo que continúa al mismo ritmo que se deterioran los edificios municipales.'.

En cuanto a la precisión y claridad de las obras, si bien va a negarla también en el segundo y tercero, analiza el primero de los contratos y afirma que hay una insuficiente precisión y claridad por 'defecto y por exceso'. Insinúa que no existe el proyecto al que se refiere el contrato porque equivoca la fecha del mismo (29 de abril por 24). Ese es el defecto, siendo el exceso la generalidad de las obras que especifica el citado proyecto.

Finalmente sobre el cuarto requisito, dice que es de súbita (SIC) 'importancia poner de manifiesto que el actor efectivamente fue destinado a otras obras distintas a las que figuraban en su contrato. Así, en el HECHO PROBADO

CUARTO de la Sentencia recurrida, se afirma que de acuerdo con la testifical, durante la vigencia del primer contrato, el actor trabajo en la Feria de Muestras en el año 2016, siendo que dicha 'obra' no estaba consignado ni en dicho contrato ni en el Proyecto al que se remite.' Al respecto basta leer el hecho cuarto de los probados para comprobar que nada de eso se dice allí (mucho menos encontramos la rara alusión a la testifical).

En el último apartado del que denomina cuarto motivo (el primero en derecho) denuncia infracción de los ' artículos 15.3 del ET Y 9.3 del Real Decreto 2720/1998 , por el que se desarrolla el artículo 16 del ET en materia de contratos de duración determinada, ambos en relación con lo dispuesto en el articulo 6.4 del CC .' Entiende que se dan incumplimientos que conducen a la declaración de fraude de ley, aplicación del art. 6.4 del Código Civil y a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija.'.

Aún se contiene en aquel recurso la denuncia por una parte de infracción por inaplicación de los arts.

55.1 , 55.4 del ET y 108.1 de la LRJS , pues, según dice, 'partiendo de la premisa de que los contratos de trabajo no cumplen con los requisitos establecidos para su validez y que por ello han incurrido en fraude de ley, transformando la relación laboral en indefinida desde su inicio, entendemos que el pretendido fin de contrato del 30/05/2017, según escrito comunicado el 06/06/2017 (folio 282), debe ser considerado como un despido que, por no presentar causa que lo motive al incumplir los requisitos establecidos en el articulo 55.1 del ET , debe ser declarado improcedente, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55.4 del ET Y 108.1 de la LRJS .' Por otra parte, denuncia inaplicación de los mismos artículos y del 49.1 c) del ET y 8.1 a) del RD 2720/1998 por atender que no se acredita la finalización de la obra. Y ello lo basa en la pretendida supresión de los ordinales quintos y decimotercero, que ya vimos que fracasó.

En este punto tenemos que abordar la cuestión sobre el cumplimiento de los requisitos de los contratos que se conciertan dentro del proyecto o proyectos que nos ocupan y que se describen siempre de forma previa a la referencia de cada contrato en el relato de hechos probados.

A partir de aquí se reproduce la argumentación de nuestras sentencias de 30 de enero de 2018 y 13 de marzo de 2018 , ya transcritas anteriormente.

SÉPTIMO.- En la relación de lo que la representación del demandante denomina causas de oposición subsidiarias figura como número 4 esa referencia a doble escala salarial como petición subsidiaria de la demanda. Aquí alega 'infracción por vulneración de los principios de igualdad y no discriminación previstos en los artículos 14 de la Constitución Española y 17 del ET , en relación con la jurisprudencia prevista sobre la doble escala salarial ilegal'.

La cuestión se centra en que, si se estima el recurso y se ratifica la decisión empresarial de extinción del contrato por finalización de la obra, resulta que el salario aplicado para establecer la indemnización por fin de contrato temporal debe fijarse en aplicación del Convenio del Ayuntamiento, que es el aplicado, pero aun este convenio establecería una diferencia para los trabajadores provenientes del plan de empleo por aplicación de una doble escala salarial, que retribuiría en menor cuantía a los beneficiarios de los planes de empleo respecto a los trabajadores 'de estructura del Consistorio'. Esta diferencia determinaría que la indemnización abonada por extinción del contrato habría de incrementarse en 65,30 euros.

Pero también a este asunto se dio respuesta en la Sentencia de 13 de marzo de 2018 , declarando que era correcta la razón así expuesta por la Juzgadora en aquellas actuaciones: 'En el presente supuesto, según resulta de los hechos descritos en los apartados décimonoveno y vigésimo del relato fáctico de esta resolución, la diferencia salarial se aprecia en los valores asignados en las correspondientes tablas al complemento específico (regulado en el art. 27 del Convenio Colectivo ), destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto de trabajo como la responsabilidad y dificultad técnica. Dado que no se acredita que el actor haya realizado otras funciones de superior responsabilidad y dificultad técnica que las propias de su categoría de peón, se estima adecuada su clasificación profesional y en consecuencia debe retribuírsele conforme a las tablas del Anexo 2 publicado en el BOPA de 15 de febrero de 2016'.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Gijón, absolviéndole de las pretensiones de la demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en autos 445/2017, revocamos dicha Resolución y declaramos la correcta extinción de la relación laboral que unía al demandante con la Corporación demandada, por extinción del contrato temporal, absolviendo al demandado de las pretensiones contra él ejercitadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.